대법원 2025. 12. 24. 선고 2025도15847 판결

기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당과 함께 심리미진, 법리오해를 주장하였다가 원심 제1회 공판기일에서 심리미진, 법리오해에 관한 항소이유를 철회하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결에 사실오인, 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

'금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄'는 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도2066 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2015도5257 판결 등 참조).

기록에 의하면 피고인은 2024. 10. 17. 서울고등법원에서 징역 8월, 집행유예 2년을 선고받은 사실을 알 수 있고, 제1심판결 선고 전인 2024. 10. 25. 판결이 확정된 사실은 이 법원에 현저하다.

원심이 유죄로 인정한 범죄는 위 판결의 확정일 이전에 행하여진 것으로서 확정판결상의 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다. 원심은 피고인을 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정되었는지 여부를 알 수 있었으므로, 그 사건에 관하여 심리한 뒤 이 사건 범죄에 대한 형을 정할 때에 형법 제39조 제1항을 적용하여 이 사건 범죄와 확정판결상의 범죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하였어야 한다.그럼에도 원심은 그러한 조치에 나아가지 아니한 채 피고인의 항소를 기각하여 형법 제39조 제1항의 적용 없이 형을 정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심판결에는 형법 제37조 후단, 제39조 제1항에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다 하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 엄상필(재판장) 권영준 박영재 오경미(주심)