대법원 1978. 2. 14. 선고 77다1650 판결

중기조종사면허없이 중기를 조종하는 행위는 중기관리법 제7조 제7호에 의하여 금하고 있으므로 이와 같이 법이 금하고 있는 행위를 함으로써 얻을 수 있는 수익을 일실이익산정수익으로 인정할 수 없다.

피고 소송대리인의 상고이유(상고이유 보충서는 상고이유서 제출기간 도과 후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.

제1점에 대하여,

원심 원고는 1975.9.9 19:40경 경기 양주군 ○○면 소재 모래 채취장에서 피고회사 소속 중기정비 및 관리책임자인 소외 김××으로부터 피고회사 소유의 굴삭기인 ○○자중 제843호(UㆍHㆍ07형) 중기의 비켓스조인트 연결핀을 교환하라는 지시를 받고 동 연결핀을 양손으로 들고 조인트 구멍이 맞으면 끼우려는 순간 위 김××은 직무수행상의 과실로 동 중기의 조수 소외 이××에게 원고의 작업상황에 맞지 아니하는 신호를 하여 동 소외인으로 하여금 동 신호에 따라 동 중기를 작동케 하여서 원고의 우측 손이 위 중기 부리이드와 비켓스 연결핀 사이에 끼어 우측 제2, 3, 4, 5수지가 절단된 사실을 인정하였는바, 기록에 의하면 원심의 위 인정은 수긍하지 못할 바도 아니니 그를 위법하다고 인정할 수 없으며, 이 건 사고는 원고의 과실에 인하였거나 또는 원고의 과실이 이 건 사고의 원인의 일부를 이루고 있다는 피고의 주장은 이를 인정할 증거없다고 배척한 조치도 위법하다고 하여야 할 사유를 찾아 볼 수 없으므로 논지는 받아들일 바 못된다.

제2점에 대하여,

원심 원고가 중기면허는 없으나 그 운전기술을 습득한 자이기 때문에 피고회사로서도 이를 묵인하고 중기운전사로 고용하여 매월 65,000원의 월급을 지급하여 온 사실이 있다고 하고 55세까지 중기운전사 업무에 종사할 수 있는 것을 전제로 하고 이 건 사고로 인한 원고의 소극적 손해액을 산출하였는데 중기관리법 제19조에 의하면 중기를 조종하고자 하는 자는 건설부장관이 시행하는 중기조종사면허시험에 합격하고, 그 면허를 받아야 하며 동법 제34조 제7호에 의하면 면허없이 중기를 조종한 자는 6월 이하의 징계 또는 30만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있어서 중기조종사 면허없이 중기를 조종하는 행위는 법이 이를 금하고 있음을 알 수 있는 바, 이와 같이 법이 금하고 있는 행위를 함으로써 얻을 수 있는 수익을 원고의 청구를 인용하는 근거로 하는 것은 부당하다 아니할 수 없다고 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다고 할 것이다.

그러므로 원심판결 중 위와 견해를 달리하는 한도에서 위법하므로 동 부분(소극적 손해배상청구를 인용한 부분)은 파기를 면치 못할 것이고, 나머지 부분(위자료청구를 인용한 부분)은 기각한다.