대법원 1990. 3. 13. 선고 89도2399 판결

방위산업체인 회사로부터 피고인을 해고하였다는 통지를 받은 ○○병무청장이 피고인에 대하여 특례보충역편입을 해제하고 방위소집입영장을 발부하였다면 그 발부행위를 당연무효라고 할 수 없고, 해고의 효력을 다투고 있는 자를 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 안된다고 한 노동조합법 제3조 제4호 단서는 노동조합의 구성원이 될 수 있는 자격에 관한 것일 뿐 사용자와 근로자의 근로관계에 관한 규정이 아니므로 위 규정을 들어 이 사건 입영영장의 효력을 다툴 수도 없으며, 비록 피고인이 이미 위 회사를 상대로 해고무효확인소송을 제기하였고 그 판결선고전에 피고인에게 이 사건 입영장이 발부됨으로써 피해를 입는다 하더라도 이는 병역법 제77조 제1항의 입영기피에 관한 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없다.

* 사 건 / 1990.03.13 선고, 대법 89도2399 판결 병역법위반

* 원심판결 / 대구지법 1989.11.09 선고 89노1238 판결

상고이유를 본다.

방위산업체인 ××금속주식회사로부터 피고인을 해고하였다는 통지를 받은 ○○병무청장이 피고인에 대하여 특례보충역편입을 해제하고 방위소집영장을 발부하였다면 그 발부행위를 당연무효라고 할 수 없고, 노동조합법 제3조 제4호 단서는 노동조합의 구성원이 될 수 있는 자격에 관한 것일 뿐 사용자와 근로자의 근로관계에 관한 규정이 아니므로 위 규정을 들어 이 사건 입영영장의 효력을 다툴 수도 없다.

그리고 비록 피고인이 위 회사를 상대로 위 해고의 무효확인소송을 제기하였고 그 판결선고전에 피고인에게 이 사건 입영장이 발부됨으로써 피해를 입는다 하더라도 이는 병역법 제77조 제1항의 입영기피에 관한 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없다(기록에 의하면, 피고인은 본적지 지방병무청장에게 입영기일 연기신청을 하였으나 받아들여지지 아니하였고 ○○고등법원에 입영통지처분효력 가처분신청을 했으나 역시 기각되었음을 알 수 있다).

주장은 모두 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.