대전고등법원 2014. 1. 8. 선고 2013노196 판결

피고인 박00이 2009. 3. 5. 사회복지법인 **복지회(이하 '**복지회'라고 한다) 명의의 농협계좌로 500만 원을 송금한 것은 사실이나, 이는 피고인 박00이 피고인 김00과의 오랜 친분으로 인하여 순수하게 기부의 목적으로 송금한 것이고, 보조금은 이미 위 송금이 있기 훨씬 전에 심의의결 및 집행된 것이어서 위 500만 원의 수수와 피고인 김00의 지방의회 의원으로서 예산 관련 심의 업무 사이에 직무관련성이 없다.

원심의 양형(징역 1년, 집행유예 2년, 벌금 1,000만 원, 추징 500만 원)은 너무 무거워 부당하다.

피고인은 법령의 규정 상 교육감으로부터 학력인정에 관한 사무를 위탁받은 것으로 볼 수 있거나, 적어도 XX학교의 사무를 처리하는 자의 지위에서 부정한 청탁을 받고 금품을 수수하였으므로, 피고인 박00에 대한 배임수재의 점은 충분히 유죄로 인정된다.

피고인 박00에 대한 원심의 양형(징역 8월, 집행유예 2년)은 너무 가벼워 부당하다.

대전광역시의회 의원인 피고인 김00은 대전광역시의회 운영위원회 회의에서 박00이 교장으로 있는 대전 XX중고등학교(이하 'XX학교'라 한다)에 보조금이 지원될 수 있도록 영향력을 행사하여 그 결과 2009. 1. 2. 대전광역시로부터 XX학교에 교육환경개선보조금 1억 원이 교부되었고 2009. 3.경 위 박00으로부터 "보조금을 받도록 도와준 것에 대하여 보답을 하고 싶다." 는 취지의 전화를 받자, 박00에게 "내가 운영하는 **복지회가 어려우니 복지회에 기부를 해 달라." 라고 요구하여, 2009. 3. 5. 박00으로 하여금 사회복지법인 **복지회(이하 '**복지회'라 한다) 명의의 농협 계좌로 500만 원을 송금하도록 하였다.

이로써 피고인 김00은 지방의회 의원으로서 예산 관련 심의 업무 등에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 하였다.

피고인 김00은 원심에서도 당심에서와 동일한 주장을 하였는데, 원심은 이에 대하여 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면 비록 위 500만 원의 지급이 기부금의 형식을 취하고 있다 하더라도 사실은 피고인 박00이 피고인 김00에게 위 XX학교의 보조금 지급과 관련하여 대전광역시 시의회의원으로서 의결권을 행사하는 과정에서 적극적인 발언을 하여 다른 의원들에게도 영향력을 행사하여 달라는 취지의 청탁을 하고 그 대가로 위 500만 원을 **복지회에 지급한 것으로 인정할 수 있다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심의 사실인정과 판단근거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 따라서 피고인 김00의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

피고인은 2008. 10. 30. 장애인, 노인, 아동을 위한 자활의 터전 구축 사업 등을 목적으로 설립된 피해자 **복지회의 대전지사장으로 취임하여 피해 법인 대전지사 명의로 모집한 기부금 등을 관리하는 업무에 종사하였다.

피고인은 2009. 2. 9. 피해 법인 명의 농협 계좌(계좌번호 : 1432-01-000***)로 15건 합계 217,780원 상당의 기부금을 모집한 것을 비롯하여 그때부터 2011. 12. 21.까지 별지 1 범죄일람표 Ⅰ 기재와 같이 합계 21,603,800원 상당의 기부금을 모집하여 (2010. 6. 1.부터는 피해 법인 대전지부 명의 농협 355-0005-9037-** 계좌 이용) 은행수수료 등으로 1,935,920원을 사용하고 남은 돈 중 19,667,800원을 피해 법인을 위하여 업무상 보관하고, 2009. 2. 17. **복지회 이사장 XXX로부터 위 **복지회 농협 계좌로 대전지사 운영비 명목으로 700만 원을 송금 받아 피해 법인을 위하여 업무상 보관하던 중 2009. 2. 25. 대전에 있는 서남부주유소에서 주유대금 8만 원에 위 보관금을 사용하는 등 그때부터 2010. 3. 26.까지 별지 2 범죄일람표 II 기재와 같이 대전 등지에서 피고인의 개인적인 용도로 위 보관금을 임의로 사용하였다.

이로써 피고인은 19,667,800원 상당의 기부금을 모집 목적 외의 용도로 사용함과 동시에 업무상 보관 중이던 피해 법인 자금 26,667,800원 상당을 횡령하였다.

원심은 피고인의 자백 등 관련 증거들을 종합하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

피고인 김00이 **복지회에 횡령 금액 중 2,000만 원을 변제하였고, 징역형 이상의 형을 선고받은 전력이 없는 점은 형을 정함에 있어 피고인에게 유리한 정상이다.

그러나 피고인 김00이 대전광역시의회 의원으로서 부정한 청탁을 받고 예산배정에 관한 영향력 행사의 대가로 500만 원을 지급받음으로써 공직사회의 청렴성과 공무집행의 공정성에 관한 신뢰를 크게 훼손시켰고, 모집한 거액의 기부금을 기부자의 신뢰에 반하여 사적으로 유용함으로써 사회복지법인의 기부금 모집에 관한 불신을 초래한 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 보면, 피고인 김00에 대하여 원심이 선고한 형은 너무 무거워 부당하다고 판단되지 아니한다.

따라서 피고인 김00의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

피고인 박00은 1998. 3. 2.경부터 XX학교 교장으로 재직 중인 사람으로, 평생교육법에 의해 학력인정시설로 지정된 XX학교의 중학교와 고등학교 과정별 각 학년 총 수업일수의 3분의 2 이상을 출석한 학생들에게만 학력인정을 하고 졸업장을 수여하여야 할 의무가 있는 학력인정 사무를 처리하는 사람이다.

피고인은 2009년 3월 초순경 위 XX학교 교장실에서, XX학교 학생인 김희철로부터 가난한 학생들의 버스 통학비를 지원하는 조건으로 학력인정에 필요한 출석일수를 채우지 않아도 졸업장을 취득할 수 있도록 해 달라는 부정한 청탁을 받고 2009. 4. 2., 2010. 4. 26. 각 1,000만 원을 송금 받아 재물을 취득한 것을 비롯하여 2007. 12. 7.부터 2010. 4. 26.까지 XX학교 학생인 안, 박, 김, 김로부터 총 7회에 걸쳐 합계 2,700만 원을 송금 받아 이를 취득하였다.

피고인 박00은 1993. 3. 2. 개인 자격으로 XX학교를 설립하였고, 대전광역시 교육감은 2004. 2. 10. 평생교육법 제31조 제2항에 따라 XX학교를 학력인정시설로 지정하였다. 그런데 평생교육법 및 같은 법 시행령의 제반 규정을 종합하여 보면, XX학교와 같은 학교 형태의 평생교육시설의 경우 대통령령으로 정하는 시설·설비를 갖추면 평생교육시설로 등록할 수 있고, 교육과정, 수료, 과정수료의 인정 등 운영에 필요한 사항에 관하여는 자율적으로 운영규칙을 통하여 정할 수 있으며, 평생교육시설을 학력인정시설로 지정받기를 원하는 경우에는 교육과정, 수료·졸업에 관한 사항 등을 각급학교의 설립·운영 기준과 같은 수준으로 갖추어 교육감에게 학력인정시설 지정을 신청할 수 있다. 즉, 교육감에게는 일정한 기준을 충족하는 평생교육시설을 학력인정시설로 지정할 수 있는 권한이 있을 뿐이고, 그 교육과정과 학사 운영에 관한 사항은 평생교육시설의 설립자가 직접 정하여 스스로 운영하는 것이다. 이와 같이 학력인정시설로 지정된 평생교육시설에서 교육과정을 수료하고 졸업을 하면 평생교육법에 의하여 정규교육과정을 실시하는 각급 학교를 졸업한 것과 동일한 학력이 자동으로 인정되는 것이고, 교육과학기술부장관이나 교육감 등에 의한 별도의 학력인정 내지는 학력인정 증명의 발급 절차가 필요하지 않다. 한편, 평생교육시설에서 부정한 방법으로 교육과정을 운영함으로써 실제로는 수료 조건에 미달하는 자를 졸업시켰다고 하더라도, 이와 같이 부정하게 인정된 학력을 교육과학기술부장관이나 교육감 등이 직권으로 취소할 수 있는 근거 규정이 존재하지 않으며, 교육감은 단지 평생교육시설을 부정한 방법으로 관리·운영하였음을 이유로 하여 평생교육시설의 등록을 취소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 운영의 정지를 명할 수 있을 뿐이다.

따라서 XX학교 소속 학생들의 수료·졸업에 관한 사무는 개인 자격으로 XX학교를 설립하여 운영하고 있는 피고인 고유의 업무로 보아야 하고(앞서 본 것처럼 별도의 학력인정 절차가 존재하지 않으므로 '학력인정' 사무라는 것은 존재하지 않는다), 교육감이 평생교육시설의 등록 및 폐쇄 인가에 관하여 결정 권한이 있고, 등록을 취소하거나 운영을 정지하는 방법으로 간접적으로 평생교육시설의 운영을 감독하고 있으며, 지방자치단체에서 보조금을 지원할 수 있다는 등의 사정 또는 평생교육법 제5조와 같은 추상적인 규정의 존재만으로 피고인이 위와 같은 수료·졸업에 관한 사무를 교육감으로부터 위임받아 처리하고 있는 것으로 볼 수 없으며, 달리 교육감이 피고인에게 위 사무를 위임하였다고 볼 만한 근거가 없다. 결국 피고인을 배임수재죄의 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'로 볼 수 없다.

피고인이 XX학교의 수료·졸업에 관한 사무를 교육감으로부터 위임받아 처리하는 것으로 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 관련 법령의 규정과 기록에 비추어 살펴보면 이는 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

검사는 항소이유에서 피고인의 학력 인정 사무가 'XX학교'의 사무인 것으로 볼 수도 있다는 주장도 하고 있으나, 원심이 채택·조사한 증거에 의하면, 이 사건 당시 XX학교는 법인이 아닌 단순한 학교시설이거나 영조물에 불과하여 법인격이 인정되지 않으므로, XX학교는 배임수재죄에 있어서의 '타인'이라고 할 수 없다.

따라서 피고인이 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위에 있지 않다는 이유로 배임수재죄의 성립을 부정한 원심의 판단은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없고, 이에 관한 검사의 주장은 받아들일 수 없다.

피고인 박00은 보조금과 관련하여 시의원에게 부정한 청탁을 하면서 뇌물을 공여하고, 체불한 임금도 고액에 이르고 있어 그 죄책이 매우 무겁다. 또한 비록 법리상 처벌하기는 어려우나 피고인 박00이 XX학교를 운영하면서 무리하게 학교발전기금을 조성하고 이를 사적으로 유용한 사정이 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 박00에 대하여는 보다 엄정한 처벌의 필요성이 있는 것이 사실이다.

다만, 판결이 확정된 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(업무상위력등에의한추행)죄 등과 동시에 처벌받을 수 있었던 점, 피고인 박00이 임금이 체불된 교직원들에 대한 피해 변제를 위하여 각 100만 원씩 공탁을 한 점, 그 밖에 피고인 박00의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 보면, 원심이 선고한 형은 너무 가벼워 부당하다고 판단되지 아니한다.

따라서 검사의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

그렇다면 피고인 김00과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 한다.

판사 이원범(재판장) 이현우 김동현

각주1) 원심은 주위적 공소사실을 무죄로 판단하였으나, 이에 대하여 검사가 항소하지 아니하였고 피고인도 이를 다투지 아니하고 있으며 직권으로 판단할 사항도 보이지 아니하므로, 주위적 공소사실에 관한 원심판단의 당부는 별도로 판단하지 아니한다.