대전고등법원 2015. 7. 24. 선고 2015노91 판결

사실오인 또는 법리오해 주장

사회복지사업법위반 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여[사회복지법인 F의 기본재산인 이 사건 정기예금이 피고인측의 관여 없이 토마토저축은행에 의하여 임의로 해지되었기 때문에 피고인의 행위를 사회복지사업법위반 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)으로 의율할 수 없는지 여부]

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지에서 다음과 같은 주장을 하였다. 즉, 사회복지사업 관련 PF자금대출 금융기관인 토마토저축은행이 자금사정 악화, 내부감사 등의 문제로 당초 피고인에게 대출해 주기로 약정했던 PF자금을 대출해 주지 못하게 되자 2011. 9. 1.자로 피고인 몰래 임의로 F의 기본재산인 이 사건 정기예금 계좌를 해지하여 F 하나은행 계좌로 송금하였고, 이후 같은 달 6.경 토마토저축은행 O가 피고인에게 위와 같은 사정을 고지하면서 일단 위 금액으로 기존에 S 명의로 피고인에게 대출해 준 500,000,000원을 상환하면 감사가 끝난 후 이 사건 정기예금도 원래대로 회복시켜주고 정상적으로 PF자금도 대출해 주겠다고 하여, 피고인은 위 금원을 PF자금이라고 생각하고 토마토저축은행의 허가를 받고 그 목적에 따라 사회복지사업 관련 운영자금으로 사용한 것일 뿐이므로, 피고인이 의도적으로 F의 기본재산을 처분한 것이 아니고 피고인에게 횡령의 범의가 있었던 것도 아니다.

원심이 판시한 사정과 함께 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음 사정들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이나 변호인이 항소이유에서 주장하는 바와 같이 사실을 오인하거나 사회복지사업법위반죄 또는 횡령죄의 기수 시기 및 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다.

이 사건 정기예금이 해지된 당일 12:11경 전산처리된 이 사건 정기예금에 대한 해지전표와 같은 날 12:27경 전산처리된 입금전표(입금계좌가 F 명의의 하나은행 계좌로 되어 있다)상의 손글씨로 기재된 부분이 피고인의 처로서 F의 명의상 운영자이자 전표작성자로 되어 있는 I 본인의 글씨인 점은 피고인이나 I이 인정한 바 있다. 그런데 입금전표상의 손글씨 부분에는 계좌번호란에 F 명의의 하나은행 계좌번호(AW)가 기재되어 있고, 금액란에는 이 사건 정기예금을 해지한 후 차감하여 지급되는 금액인 1,632,340,280원이 정확히 기재되어 있다. 또한, 위 전표들과 함께 편철된 이사회회의록은 이 사건 정기예금이 해지된 날에 가까운 2011. 8. 19.자로 작성된 것이고, 법인인 감증명서는 이 사건 정기예금이 해지된 전날인 2011. 8. 31.자로 발급된 것이다. 이러한 사정 등에 비추어 보면, 위 전표들이 피고인이 주장하는 바와 같이 토마토저축은행이 예전에 다른 목적으로 받아두었던 것이라거나 토마토저축은행이 그와 같은 전표 등을 이용하여 I이나 피고인의 관여 없이 임의로 이 사건 정기예금을 해지하였다고 보기는 어렵다. 나아가 위 전표들 뒤에는 I의 신분증 앞, 뒷면 사본이 편철되어 있는데, 이 자신의 신분증을 복사한 사본까지 사전에 은행에 맡겨둔다는 것도 이례적이다. 한편 피고인은 당심에 이르러 위 전표들이 2011. 9. 6.경 I이 토마토저축은행을 방문하여 사후적인 보완으로서 작성된 것이라는 취지로 주장하기도 한다. 그러나 피고인의 주장에 따른다면, 토마토저축은행이 아무런 전표 처리 없이 이 사건 정기예금의 해지 및 계좌이체를 한 후 사후적으로 I으로부터 전표 등의 보완을 받았다는 것이어서 매우 이례적일 뿐만 아니라 앞서 본 전표들에 전산처리된 일시가 기재되어 있는 점에 비추어 볼 때, 토마토저축은행이 빈 전표에 위와 같은 전산처리를 하거나 전산처리 일시를 소급하여 조작하였다는 것이 되어 쉽사리 수긍되지 않는다.

피고인은 당초 경찰에서 수사관의 '2011. 9. 1.경 이 사건 정기예금에 대하여 전액 해지를 하였는가요'라는 신문에 대하여 '예, 그렇습니다. 제가 이자가 많이 밀려있었기 때문에 해지를 통해 16억 5천만 원에 대하여 상계를 하였습니다'라고 답변하였고, 'F의 재산을 처분하고자 하는 경우 이사회회의록사본과 기본재산명세서를 첨부하여 용인시장의 승인을 받았어야 함에도 하지 않은 사실은 인정하는가요'라는 신문에 대하여 '예, 그렇습니다. 제가 좀 무지했던 것 같습니다'라고 답변하는 한편, '위 사실 외에는 16억 5천만 원을 인출하거나 개인적인 용도로 사용한 사실은 없다는 것인가요'라는 신문에 대하여 '예, 그렇습니다'라고 답변하기도 하였다.

피고인은 '2011. 9. 5. 피고인의 직원으로부터 "피고인 명의의 농축협계좌에 5억 원이 입금되었고, 토마토저축은행으로부터 그 돈의 사용승인이 떨어졌으니, 이제 자금을 집행할 수 있다"는 연락을 받고 2011. 7. 1.로 예정되어 있었던 추가대출이 되었다고 생각하고 같은 날 법무법인 율촌 등에 대한 선임료를 지급하였다'는 취지로 주장하기도 한다.

2011. 9. 1. 09:52 토마토저축은행 명의의 하나은행 계좌(AX)에서 토마토저축은행 명의의 또 다른 하나은행 계좌(AY)로 16억 5,000만 원이 이체되었고, 같은 날 12:11 이 사건 정기예금에 대한 해지전표가 작성되었으며[위 해지전표 등에 따르면 이 사건 정기예금의 해지에 따른 금원(1,632,340,260원)은 토마토저축은행의 가수금계정 계좌(AZ)로 이체된 것으로 보인다], 같은 날 12:25 위 토마토저축은행 명의의 하나은행 계좌(AY)에서 F 명의의 하나은행 계좌(AW)로 이 사건 정기예금의 해지에 따른 금원(1,632,340,260원)이 이체되었고, 같은 날 12:27 I 명의의 입금전표(입금계좌 : F 명의의 하나은행 계좌인 AW, 입금액 : 이 사건 정기예금의 해지에 따른 금원인 1,632,340,260원)가 작성된 사실은 피고인 및 변호인이 주장하는 바와 같다. 그러나 이러한 사정은 피고인이 토마토저축은행에 이 사건 정기예금의 해지를 요구하고 토마토저축은행이 그 요구에 응하면서 절차상 편의나 비용 절감 등을 위하여 위와 같은 편법적인 이체과정 등을 거쳤다고 볼 수 있는지는 별개의 문제로 하고, 그와 같은 사정만으로 이 사건 정기예금의 해지 및 그 해지에 따른 금원의 이체 등이 피고인의 아무런 관여 없이 토마토저축은행의 일방적인 행위로 이루어진 것이라고 보기는 어렵다.

토마토저축은행이 이 사건 정기예금의 명의자인 F측과 아무런 상의도 없이 임의로 이를 해지할 만한 설득력 있는 이유가 좀처럼 없다(토마토저축은행의 담당 직원도 고객의 동의 없이 임의로 정기예금을 해지할 수는 없고 이 사건의 경우도 마찬가지라고 진술하고 있다). 피고인은 그가 토마토저축은행에게 부담하고 있는 채무와의 상계 등을 위하여 토마토저축은행이 이 사건 정기예금을 임의로 해지하였다는 취지로도 주장한다. 그러나 이 사건 정기예금의 해지에 따른 금원은 그 해지 후에 토마토저축은행의 어떠한 통제도 미치지 못하는 피고인 명의의 개인계좌로 이체되었고, 그 금원 대부분은 피고인의 개인 용도로 사용되었다. 이 사건 정기예금의 해지에 따른 금원 중 5억 원이 피고인이 토마토저축은행으로부터 S 명의로 대출 받은 5억 원 대출금의 변제에 사용되기는 하였으나, 피고인은 검찰에서 이 부분 변제가 'S으로부터 상환해 달라는 부탁을 받고' 이루어진 것이라고 진술하였을 뿐만 아니라, 토마토저축은행이 이 사건 정기예금의 해지에 따른 금원으로 위 대출금을 상환 받고자 하였다면 내부적인 자금이체로 처리하는 것이 분명하면서도 위험성이 없다고 보이고, 굳이 위 금원을 토마토저축은행의 통제가 미치지 못하는 피고인의 개인계좌로 이체시켜 준 후 이를 상환 받는 절차를 거칠 필요가 없다고 봄이 사리에 맞는다.

피고인은 이 사건 정기예금이 해지되어 그 해지에 따른 금원이 피고인의 개인계좌로 입금된 직후부터 자신의 개인용도로 그 금원을 사용하기 시작하여 불과 보름만에 그 금원을 모두 사용하였다. 이 점에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 정기예금을 해지하여 사용할 만한 충분한 동기가 있었다.

나아가 설령 피고인의 주장과 같이 토마토저축은행이 아무런 권한 없이 임의로 'F 명의의 전표 등을 위조'하여 이 사건 정기예금을 해지하고 인출하여 계좌이체를 한 것이라고 하더라도, 그것만으로는 이 사건 정기예금에 아무런 영향이 없는 것이어서 어떠한 처분행위가 있다고 볼 수 없고(F으로서는 아무런 권한 없이 자신의 명의로 이루어진 토마토저축은행의 위와 같은 행위를 무시하고 토마토저축은행에 대하여 이 사건 정기예금이 해지되지 않고 존속하고 있음을 주장할 수 있을 것이다), 피고인이 위와 같은 아무런 권한 없이 행해진 해지·인출 및 계좌이체를 사후적으로 추인함으로써 비로소 이 사건 정기예금의 해지·인출 및 계좌이체가 사회복지사업법이 규율하는 기본재산의 '처분행위'에 해당하게 되었다고 볼 수 있으므로, 피고인이 이 사건 정기예금의 해지·인출 및 계좌이체가 이루어진 후에 이를 알고도 이 사건 정기예금을 원상회복하지 않고 그 해지에 따른 금원을 사용함으로써 이를 명시적·묵시적으로 추인하기에 이르렀다면 그와 같은 피고인의 행위에 대하여 사회복지사업법위반죄 및 횡령죄로 의율할 수 있다고 판단되고, 당시에 피고인이 향후 대출을 받아서 이 사건 정기예금을 다시 개설하려는 의사가 있었다고 하더라도 이와 달리 볼 수 없다.

사기의 점에 대하여(피고인에게 편취의 범의가 있었는지 여부)

사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결).

원심은 그 판시 증거들에 의하여 인정되는 사실들로부터 알 수 있는 이 사건 도축장의 불법 증축부분과 관련된 허가요건 구비과정, 피고인이 피해자들로부터 금원을 교부받을 당시 그 진행상황 및 재력상태, 이후 각 계약에서 예정한 기간이 끝나거나 상당한 기간이 경과된 무렵인 2014. 7.경에서야 실질적 공장가동도 아닌 "건축허가"를 받기에 이른 점(피해자 L과의 계약에 따르면 2013. 7. 31. 이전에 공장이 가동되는 것을 전제로 하고 있다)과 같은 사정에다가 피고인이 당초 피해자들과의 계약 내용대로 이행할 수 없게 되었음에도 피해자들에게 계약이행보증금으로 받은 금원을 반환하지 못하고 있는 점 등을 종합해 보면, 피고인이 피해자들에게 계약내용에 따라 도축을 할 수 있을지도 불분명하고 만약 계약내용대로 이행되지 않게 될 경우 피해자들에게 계약이행보증금을 반환할 능력이 없었음에도 피해자들을 기망하여 위와 같이 금원을 교부받아 이를 편취하였다는 공소사실을 인정하기에 충분하고, 당시 피고인에게 미필적으로나마 편취범의를 인정할 수 있다는 이유로, 이를 다투는 피고인 및 변호인의 주장을 배척하였다.

원심이 판시한 사정과 함께 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 사정들, 즉 피고인은 이 사건 도축장의 불법증축 당시부터 그 부분을 철거하거나 이행강제금을 납부하는 등의 방법으로 양성화를 해야만 한다는 것을 잘 알고 있었다고 보이는 점, 피고인은 불법증축 부분이 문제가 되는 경우 당시 자력상태로는 이행강제금을 납부하기 어렵고 피해자들과의 계약기간 내에 이 사건 도축장을 개장하기도 어려웠다고 보이는 점, 피고인이 피해자들과의 계약들 당시 위와 같이 불법증축을 하여 이 사건 도축장을 개장한다는 사정을 고지하지 않았다고 보이는 점 등에다가 원심 판시와 같은 피고인의 당시 재정상황 등을 종합적으로 고려하면, 피고인은 피해자들과 사이의 이 사건 계약들이 이행되지 않는 경우 피해자들에게 계약이행보증금을 반환할 능력이 없는 상태에서, 그 계약들 당시 위와 같은 불법증축 사실을 숨기고 이 사건 도축장을 약정한 기한 내에 개장할 수 있을지 여부가 불투명한 상태에서 이 사건 도축장을 약정한 기한 내에 개장할 수 있다고 기망하였고, 그 편취의 범의 또한 인정할 수 있다고 판단되므로, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이나 변호인이 주장하는 바와 같이 사실을 오인하거나 사기죄에 있어서 편취의 범의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다(근로기준법위반의 점에 대하여는 적법한 항소기간 내에 항소이유를 밝히지 아니하였고, 직권으로 살펴보아도 원심판결을 파기할 만한 사유를 찾아볼 수 없다).

양형부당 주장