대전고등법원 2015. 9. 24. 선고 2015누10474 판결

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연봉은 매년 1월 1일 기준으로 "갑(원고)"과 "을(참가인)"간의 계약에 의하여 조정된다.

연봉근로계약기간은 2013. 1. 1.부터 2013. 12. 31.까지로 하되, 계약해지 사유가 발

생한 경우에는 예외로 한다. 계약의 변경에 관한 사항은 본 계약서 제7조를 따른다.

및 보육수당은 포함되어 있다.

다만 유급휴일은 따로 정한다.

하여 성과 보너스를 지급할 수 있다.

사에 손해를 발생시킨 경우에는 손해배상을 청구할 수 있다.

G에 원고의 자금이 투자되었다는 이유로 원고에 대하여 시정명령을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 6호증, 을나 제1호증의 1, 2, 을나 제32 내지 34 호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

아래와 같은 이유로 참가인은 이 사건 해고에 관한 구제신청권자에 해당되지 아니 하고 구제이익도 인정되지 않을 뿐만 아니라 이 사건 해고는 절차적으로나 실체적으로 적법하므로, 이와 다른 전제에 서 있는 이 사건 재심판정은 위법하여 취소되어야 한다. ① 참가인은 재직 당시 원고와 공동사업을 진행한 사용자 지위에 있던 사람으로서 근로기준법상 근로자에 해당하지 아니하므로, 부당해고 구제신청권자에 해당되지 않는다.

별지「관계 규정」 기재와 같다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무 시간과 근무 장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는 1-02

지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성 격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세 의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전 속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다6998 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실 및 을나 제3, 6호증의 각 1, 2, 을나 제 15호증의 1 내지 6의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 참가인은 원고 회사에서 근무하는 동안 매월 고정적인 급여를 지급받아 왔고, 위 급여에서 건강보험료, 장기요양보험료 및 소득세 등이 원천징수된 점, ② 참 가인은 투자에 관한 업무추진 과정에서 대표이사의 결재를 받는 등 펀드 운영의 핵심 적인 부분에 관하여 대표이사로부터 구체적 또는 상당한 지시 · 감독을 받아 왔던 것으 로 보이는 점, ③ 참가인은 원고가 지정한 근무장소에서 원고가 정한 업무를 수행하며 계속하여 근무하였던 것으로 보이는 점, ④ 근로계약서에 참가인이 원고의 인사규정을 적용받는 것으로 기재되어 있는 점, ⑤ 관련 규정이나 근로계약서상 참가인에게 원고 를 대표하여 업무를 총괄할 권한과 책임이 부여되지 않았던 것으로 보이는 점, ⑥ 참 가인이 원고가 운영하던 펀드 4개 조합 중 2개 조합을 운영하였다 하더라도, 이는 사 용자로부터 위임받은 지시권과 감독권을 행사하는 사용자의 지위에 있다는 의미일 뿐, 사용자에 대한 관계에서는 경영자의 지휘 · 명령에 따르면서 노무를 제공하는 근로자의 지위에 있지 않다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 참가인은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공한 것으로서 근로기준법에 정한 근로자에 해당한다고 할 것이다.

따라서 참가인은 근로자로서 이 사건 해고에 관한 부당해고 구제신청권자에 해당된다.

살피건대, 앞서 인용한 증거들과 갑 제24호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, ㉠ 참가인이 2013. 5. 8. 원고를 상대로 서울지방고용노동청 강남지청에 임금 및 퇴직금을 청구하는 내용의 진정서를 제출한 사실, ㉡ 참가인이 2013. 7. 22. 위 강남지청에서 조사를 받으면서 임금 및 퇴직금을 지급받게 해달라고 진정서를 제출하였다는 취지로 진술한 사실은 각 인정된다.

그러나 위에서 인용한 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 참가인이 2013. 5. 23. 임금 및 퇴직금을 청구하는 진정서를 제출하고 2013. 7. 22. 진정인 진술을 하는 과정에서 이 사건 해고를 인정한다는 취지로 진술한 바는 없는 점, ② 참가인이 위 진정인 진술일로부터 얼마 지나지 않은 2013. 7. 26. 서울지방노동위원회에 이 사건 해고에 관한 부당해고구제신청을 하였던 점, ③ 참가인이 위 부당해고구제신청을 하기 전까지 원고로부터 임금 및 퇴직금을 수령한 바도 없는 점 등에 비추어 보면, 위에서 인정한 ㉠, ㉡의 사실만으로 참가인이 이 사건 해고에 의한 근로관계의 종료를 추인하였다고 보기 어렵다.

따라서 이 사건 재심판정 이전에 원고와 참가인 사이의 근로관계가 종료되었다고 보기 어려우므로, 참가인에게 이 사건 해고에 관한 부당해고 구제이익이 인정된다.

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징계대상자에게 징계위원회에 출석하여 변명과 소명자료를 제출할 기회를 부 여하도록 되어 있음에도 이러한 징계절차를 위반하여 해고를 하였다면, 이러한 징계권 의 행사는 징계사유가 인정되는지 여부와 관계없이 절차에 있어서의 정의에 반하여 무 효라고 보아야 한다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2010다100919 판결 등).

이 사건에 관하여 보건대, 앞에서 인용한 증거들과 갑 제14호증의 기재에 의하면, 원 고의 취업규칙상 징계에 앞서 해당 직원에게 소명의 기회를 부여하도록 정하고 있고, 원고가 징계위원회 개최 전에 참가인에게 징계위원회 개최사실을 이메일로 전달한 사 실은 인정된다. 그러나 앞서 인용한 증거들과 을나 제5호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 원고는 징계위원 회 개최 이전인 2013. 5. 6.자로 참가인에게 긴급정직처분을 하였던 점, ②이 사건 해 고는 참가인이 펀드매니저로서 한 투자 실패와 관련되어 있다고 볼 수 있는데, 참가인 이 2013. 5. 6. 긴급정직처분을 받은 이후 사무실에서 퇴거하여 인사위원회가 개최될 때까지 관련 서류에 접근할 수 없었기 때문에 해명을 준비할 시간이 부족했던 것으로 보이는 점, ③ 참가인이 소명 등을 위해 징계위원회 개최를 후일로 미뤄달라고 요청하 였음에도, 원고는 징계위원회 개최 당일 새벽에 대표이사의 결재를 받지 못하여 인사 위원회를 미뤄줄 수 없다는 취지의 답변을 한 후 당일 오전 10시에 징계위원회를 개최 한 점, ④ 원고가 적시한 징계사유 중 임직원윤리규정위반의 경우 "임직원 윤리규정 제 2조(임직원윤리강령) 1항, 2항, 3항, 4항 위반"이라고만 기재하여 원고로서는 소명의 대 상과 사유를 정확히 예측하기 어려운 입장에 있었던 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 해고의 과정에서 참가인에게 징계사유에 대해 실질적으로 해명할 기회를 부여하였다고 보기 어렵다.

근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 그 효력이 있다고 규정하고 있는데, 이는 해고사유 등의 서면통지를 통해 사용자로 하여금 근로자를 해고하는 데 신중을 기하게 함과 아울러, 해고의 존부 및 시기와 그 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이므로 사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때는 근로자의 처지에서 해고의 사유가 무엇인지 구체적으로 알 수 있어야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다42324 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 참가인에게 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하였다고 인정하기 어렵다. 오히려 앞서 인용한 증거들에 의하여 인정되는 바와 같이, 원고는 참가인에게 인사위원회 개최 결과만을 이메일로 통보하였는데, 위 이메일에는 "B 상무는 파면으로 징계퇴직에 처함"이라는 문구만 기재되어 있을 뿐 구체적인 해고사유가 적시되어 있지 않은 점 등에 비추어 보면 이 사건 해고에는 근로기준법 제27조의 규정을 위반한 절차상의 하자가 있다고 할 것이다.

따라서 이 사건 해고는 그 절차적 하자가 중대하여 원고가 주장하는 해고사유의 존부에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 위법하고, 이와 같은 전제에 서 있는 이 사 1-02

건 재심판정은 적법하다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이승훈(재판장) 김진선 장민석