대전고등법원 2018. 7. 12. 선고 2018노35 판결

피고인

법리오해(원심판결 중 유죄부분에 관하여)

사실오인(원심판결 중 유죄부분에 관하여)

양형부당

검사

법리오해(원심판결 중 무죄부분에 관하여)

양형부당

피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

원심의 판단

피해자들은 각 피해사실에 관하여 피해 장소와 당시 상황, 피고인의 범행방법 및 그 대상인 신체 부위, 당시 피해자들이 받은 느낌 등에 관하여 직접 경험하지 않고서는 말하기 어려운 부분까지 구체적으로 진술하였는바, 그 각 진술의 신빙성이 높다고 판단된다. 한편 피해자들이 원심 법정에서 종전 진술 내용과는 다소 배치되는 부정확한 진술을 하였거나 자신의 진술을 번복하는 취지의 탄원서를 제출하였다 하더라도, 이는 시간의 경과에 따른 자연스러운 기억의 소실에서 비롯된 것이거나 피고인과의 합의 과정에서 피해자의 태도나 감정이 변화한 것에서 비롯된 것일 뿐이어서 기존 진술의 신빙성을 탄핵할 정도에 이르렀다고 보이지는 않는다.

피해자들에 대한 각 피해사실은 피해자들이 평소 피고인의 행태에 대한 비판적인 인식을 공유하던 중 일부 학생이 최초로 피해사실을 신고함으로써 이루어진 학교 차원의 전수 조사에서 자연스럽게 드러난 것으로 보인다. 나아가 피해자들이 허위 진술을 공모하였거나 다른 친구들의 부탁이나 사주를 받고 진술을 하였다고 인정할 만한 사정도 엿보이지 않으므로, 피해자들이 피고인을 무고하는 것이라고 보기도 어렵다.

피고인은 피해자들의 발목, 종아리, 무릎, 허벅지를 만지거나, 어깨동무를하며 끌어안고, 어깨부터 팔까지의 부위를 쓰다듬는 등의 행위를 하였는바, 이는 별다른 인식이나 의사 없이 접촉할 수 있는 부위로 보이지 않을 뿐만 아니라 피고인과 피해자들의 연령 및 관계 등에 비추어 단순히 친근감의 표현이거나 격려 차원에서 이루어진 것으로 보기 어렵고, 일반인에게도 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하는 행위라고 평가할 수 있다.

이 부분 공소사실 범행의 대부분이 공개된 장소에서 이루어진 것으로 보이기는 하나, 피고인은 교사와 학생이라는 신분관계로 인하여 피해자들이 곧바로 피고인의 행위에 대하여 문제를 제기하는 것이 어렵다는 점을 이용하여 만연히 추행행위를 한 것으로 보이는바, 위와 같은 사정이 추행행위를 불가능하게 하는 사정으로 보이지도 않는다.

당심의 판단

관련 법리

구체적 판단

원심의 위와 같은 판단을 위 법리에 비추어 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀히 검토해 보면, 원심의 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 간다.

피해자들 진술의 신빙성에 대한 피고인의 주장에 관한 판단

피고인은 당심에서, ① 피해자가 수사기관에서 뜸을 들이는 듯한 행동을 보였고 원심 법정에서 일부 신체접촉만 기억난다고 진술한 점(별지 범죄일람표 순번 1 관련), ② 만취한 피해자를 깨우기 위하여 신체접촉이 불가피하였고 당시 피고인이 걱정하는 표정을 지었던 점(같은 순번 2 관련), ③ 피해자와 피고인이 학기 초부터 사이가 좋지 않았던 점(같은 순번 4 관련), ④ 피해자가 범행 일시를 제대로 기억하지 못하고 피고인의 이름조차 알지 못하는 점(같은 순번 7 관련), ⑤ 피고인의 수사기관 진술과 원심 법정진술이 상이한 점(같은 순번 9 관련), ⑥ 피해자의 진술에 일관성이 없고 피해자의 단짝이 범행 장면을 목격하지 않았다고 증언한 점(같은 순번 9 관련), ⑦ 피고인이 꽉 껴안았음에도 그냥 빠져 나왔다는 피해자의 진술은 경험칙에 위배되는 점(같은 순번 10 관련), ⑧ 피해자가 상습적으로 결석이나 지각을 자주 하는 학생이었다는 점(같은 순번 12 관련) 등의 이유를 들어, 피해자들의 수사기관 및 원심 법정에서의 각 진술은 신빙성이 없다는 취지로 주장한다.

법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 또한 우리 형사소송법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신에 따라 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려해 보면, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7917 판결 등 참조).

원심은 수사기관에서의 피해자들의 진술 내용이 기재된 녹취록을 그에 상응하는 영상녹화 CD의 각 영상과 대조하였을 뿐만 아니라, 원심 법정에서 적법한 절차를 거쳐 피해자들에 대한 증인신문을 진행한 후 그 각 진술에 대한 신빙성이 있다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 보았을 때 피해자들의 각 진술의 신빙성에 대한 원심의 판단은 함부로 배척되어서는 아니 된다. 피고인이 들고 있는 위와 같은 사유는 대부분 피해자의 원심 법정진술이 부정확하다거나 수사기관에서의 진술과 상이하다거나, 혹은 피해자의 진술이 주변에 함께 생활하였던 교사나 학생 등의 증언에 배치된다는 것이다. 그런데 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피해자들의 진술은 당시 피고인의 행위나 접촉된 신체부위 등과 같은 주요 부분에 있어서만큼은 일관성을 유지하고 있을 뿐만 아니라, 일부 진술의 부정확성이나 상이성은 시간의 경과에 따른 기억력의 한계에 의한 것으로 보일 뿐이다. 한편 피고인의 추행행위를 목격한 바 없다는 일부 증인들의 원심 법정진술이 존재하기는 하나, 피고인의 각 추행행위가 대부분 비교적 짧은 시간 내에 이루어진 점에 비추어 보았을 때, 위 증인들이 피해자들과 밀접한 시간과 장소에서 생활하였다고 하더라도 위와 같은 추행행위를 전부 목격할 수는 없었을 것으로 보인다. 따라서 위 증인들의 원심 법정진술이 피해자들의 피해 진술의 신빙성을 뒤집을 만한 자료 내지 피해자들의 진술의 신빙성 유무에 대한 원심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정에 해당한다고 보기는 어렵다.

추행의 고의가 없었다는 피고인의 주장에 관한 판단

성희롱과 추행이 구별되어야 한다는 피고인의 주장에 관한 판단

아동복지법, 양성평등기본법 등에서의 관련 규정

'성희롱'과 관련한 법리

구체적 판단

소결론

검사의 법리오해 주장에 관한 판단

이 부분 공소사실의 요지

원심의 판단

피해자 O, P은 모두 원심 법정에서 이 부분 공소사실과 관련하여 '피고인의 행위로 인하여 성적인 수치심과 혐오감을 느끼지는 않았다'라는 취지로 진술하였다.

또한 위 피해자들의 원심 법정에서의 진술에 따르면 피해자들은 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같은 행위를 할 당시 별다른 인식을 하지 못하였다가, 피고인에 대한 부정적인 소문을 듣고 사후적으로 불쾌한 감정이 들어 이를 문제 삼았을 가능성을 배제할 수 없다.

비록 피고인이 위 피해자들의 허리를 감싸 안은 행위를 하기는 하였으나, 이는 피고인의 지시나 부름에 응하지 않고 가려는 피해자들을 제지하는 과정에서 이루어진 것이고, 피고인이 그와 같은 상태와 자세를 일정 시간 유지하는 데까지는 나아가지 않았던 것으로 보인다. 또한 이 부분 공소사실의 경우 유죄로 인정된 피해자 I의 허리를 감싸 안는 행위와는 그 경위나 구체적인 행위 태양이 구별된다.

당심의 판단

관련 법리

구체적 판단

위 피해자들은 각 피해사실에 관하여 아래에서 보는 바와 같이 피고인으로부터 피해를 당한 장소, 당시의 상황, 피고인의 범행 방법 및 대상 신체 부위 등 주요 부분에 관하여 일관되고 직접 경험하지 않으면 알 수 없는 부분까지 구체적으로 진술하였는바, 위 각 진술은 신빙성이 있다.

원심 별지 범죄일람표 순번 5, 6(피해자 O)

같은 순번 5의 범행에 관하여, 피해자는 수사기관에서 '당시 앞구르기를 하다가 담배를 떨어뜨리자 피고인이 담배를 빼앗아 갔다. 그래서 담배를 돌려달라고 요청했으나 피고인이 계속 주지 않다가 갑자기 피해자의 허리를 감싸 안았다'라는 취지로 진술하였고(증거기록 제2권 제302 내지 304면), 그 진술 과정에서 팔을 길게 뻗어 허리를 감싸 안는 피고인의 행위를 직접 재연하기도 하였다(증거목록 순번 83 영상녹화 CD 재생시간 00:09:11~00:09:25, 00:10:48~00:11:25). 또한 피해자는 원심 법정에서 '당시 수업 시간 중에 담배를 달라고 거듭 요청하다가 수업을 마칠 즈음에 담배를 돌려달라고 다시 요청하였고 곧이어 수업이 끝났는데, 피고인이 잠깐 불렀다. 이에 피해자가 삐쳐서 담배를 받지 않겠다고 하자 이리 오라고 하면서 허리를 감싸 안고 잡아당겼다'라는 취지로 진술하였다(원심의 증인 O에 대한 증인신문 녹취록 제9 내지 11, 15, 16면).

같은 순번 6의 범행에 관하여, 피해자는 수사기관에서 '부모님의 직업을 묻는 피고인에게 잡혀 있었는데 친구들이 빨리 오라고 하여 가려고 하자, 피고인이 어디 가느냐고 하면서 2~3주 전과 똑같이 허리를 끌어당겼다. 그래서 피고인에게 "뭐하시는 거냐"라고 하자 피고인이 "내가 무엇을 했냐"라고 하였고, 이에 "지금 이렇게 하시지(허리를 끌어안지) 않았냐"라고 하자 피고인이 화를 냈다. 피고인에 대한 소문도 있고 해서 "진짜 변태 같다, 짜증난다, 나에게 왜 이러지"라고 생각했다'라는 취지로 진술하였고(증거기록 제2권 제302, 303, 306, 307면), 그 진술 과정에서 피고인의 행위를 직접 재연하기도 하였다(증거목록 순번 83 영상녹화 CD 재생시간 00:09:57~00:10:21). 또한 피해자는 원심 법정에서도 '피고인이 부모님 직업 등을 물어보면서 반으로 돌아가려는 피해자의 허리를 감싸 안은 적이 있다'라는 취지로 진술하였다(같은 녹취록 제4, 15, 16면).

별지 범죄일람표 순번 11(피해자 P)

위와 같이 피고인이 위 피해자들의 허리를 끌어안는 행위는 그 행위태양이나 접촉을 하게 되는 신체 부위 등에 비추어 별다른 인식이나 의사 없이 접촉할 수 있는 부위이거나 행위로 보이지 않는다. 더욱이 피고인이 위와 같은 각 행위를 한 상황에 비추어 보았을 때, 피고인이 위 피해자들에 대한 지도나 훈육 목적으로 이 부분 공소사실 기재와 같은 신체접촉을 하는 것이 필요하였다고 보이지도 않는다.

한편 위 피해자들은 원심 법정에서 '당시 성적 수치침을 느끼지 않았다'라거나 '피고인이 이상한 의사를 가지고 그와 같은 행동을 한다고 느낀 것은 아니다'라는 취지로 진술한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 위 피해자들이 수사기관에서는 피고인의 위와 같은 행동에 대하여 '변태 같다. 짜증이 난다'라거나 '기분이 이상하고 수치심이 들었다'라는 취지로 진술하였던 점, 위 피해자들은 수사기관에서 공통적으로 '피고인이 다른 학생들에게도 자주 신체접촉을 하였다'라는 취지로 진술하였는바, 이에 비추어 보면 피고인의 위와 같은 성향으로 말미암아 피해자들이 피고인의 신체접촉을 불쾌하게 생각하였을 것으로 보이는 점, 더욱이 위 피해자들은 원심 법정에서 '피고인과 같이 허리를 두르면서 안는 선생님은 없다'라거나(증인 O에 대한 원심 증인신문 녹취록 20면), '허리 부분의 경우 엉덩이와 가까워서 수치심이 든다고 생각한다'라는 취지로 진술한 점(증인 P에 대한 원심 증인신문 녹취록 제33면) 등에 비추어 보면, 위 피해자들의 위와 같은 원심 법정진술은 위 피해자들이 피고인의 범행 당시 기분이 나쁘지 않았거나 성적 수치심을 전혀 느끼지 않았기 때문이라기보다는, 시간이 경과함에 따라 피해감정이 누그러진 데에 기인한 것으로 보는 것이 더욱 타당하다.

나아가 설령 위 피해자들이 실제로 당시 피고인의 행위에 대하여 별다른 성적 수치심을 느끼지 못한 것이라고 하더라도, 앞서 살펴본 바와 같이 추행에 해당하는지 여부는 일차적으로 일반적이고도 평균적인 사람을 기준으로 판단하여야 하는바, 피고인과 위 피해자들의 지위나 그들 사이의 관계, 피고인이 접촉한 신체 부위 및 행위태양 등에 비추어 보았을 때, 이 부분 공소사실과 같은 피고인의 행위는 일반적이고도 평균적인 사람에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 성적 자유를 침해하는 추행행위에 해당한다고 충분히 인정할 수 있다.