대전고등법원 2018. 11. 15. 선고 2018누10680 판결

이 사건 보고서는 2017년 보령화력과 신보령화력에서 발생될 것으로 예상되는 석탄회 총량에 대하여 1,441,447톤(= 보령화력 1,129,611톤 + 신보령화력 311,836톤)으로 산정하고 있는데, 이에 대하여 원고는 2017년 보령화력과 신보령화력의 석탄회 발생예상량이 1,874,861톤(= 보령화력 1,129,661톤 + 신보령화력 745,200톤)이었다고 주장한다.

앞서 본 것처럼 피고는 이 사건 처분에서 '원고의 민원 요청에 의하여 석탄회 정제업체 처리능력 검측용역을 실시하였다'면서 '그 용역결과로 정제업체의 처리능력(연간 약 3,839천 톤) 대비 2017년도 석탄회 발생예상량이 위 처리능력의 37.5%인 약 1,441천 톤으로 석탄회 발생물량이 현저히 부족하다고 분석되었다'고 밝히고 있다. 피고가 이 사건 처분에서 언급한 용역결과에 해당하는 '이 사건 보고서'에서는 정제업체 최대처리량 예측으로 정제능력(3,302,520톤), 보관능력(1,511,465톤), 출하능력(1,741,269톤)을 각 산정하였는데, 피고가 이 사건 처분에서 적시한 '연간 약 3,839천톤'도 이 사건 보고서에서 산정한 여러 정제능력 중의 하나에 해당한다. 그러나 아래에서 살펴보는 것처럼, 위 '연간 약 3,839천 톤'은 그 적용조건에 문제가 있는 등 과도하게 산정된 것으로 이를 정제업체의 실제 처리능력으로 인정하기는 어렵다.

앞서 본 것처럼 이 사건 보고서에서는 석탄회 정제업체들의 최대처리량 예측과 관련하여 정제능력(3,302,520톤), 보관능력(1,511,465톤), 출하능력(1,741,269톤)이 각 산정되었다. 피고는 '정제능력' 중 3,839천 톤{위 3,302,520톤은 정제업체들이 1일 8시간, 365일 가동하는 조건을 적용하여 산정되었고, 위 3,839천 톤은 정제업체 중 주식회사 씨엠디기술단(이하 '씨엠디기술단'이라 한다)이 허가 내용인 1일 24시간, 365일 가동하고, 나머지 정제업체 5곳은 1일 8시간, 365일 가동하는 조건을 적용하여 산정되었다}을 정제업체들의 연간 처리능력으로 삼아 이 사건 사업의 실현가능성을 판단하였다. 그러나 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래 사정들을 종합하여 보면, 위 3,839천 톤을 정제업체들의 실제 처리능력으로 인정하기 어렵고, 나아가 보관능력으로 산정된 위 1,511,465톤 또한 정제업체들의 실제 가동현황 및 허가받은 보관시설의 용량 등에 비추어 과도하게 산정된 것으로 보인다.

우선 이 사건 보고서의 '정제능력'에 관하여 보면, 이 사건 보고서에서 산정된 석탄회 정제업체들의 정제능력 3,839천 톤은 정제업체들이 허가받은 처리용량과 같이 추상적인 개념으로, '일간 처리능력'{정제업체들의 정제능력 검측결과를 기초로 한 '시간당 정제능력'에 1일 가동시간으로 24시간(씨엠디기술단) 또는 8시간(나머지 정제업체들)을 곱하여 산정}에 365일을 곱하여 산정된 것인데, 정제업체가 1년 동안 휴무일도 없이 365일 가동된다는 무리한 조건이 적용된 것인데다(원고가 주장하는 것처럼 연간 법정휴일 또는 근로기준법 준수 등을 고려한 정제업체의 가동일수로 260일 또는 300일을 적용하는 것이 보다 실제 가동현황에 가깝다고 할 수 있다), 오히려 정제업체들이 허가받은 정제능력을 약간 상회하는 등 실제 처리능력과는 거리가 먼 과도한 수치라고 하지 않을 수 없다.

다음으로 이 사건 보고서의 '보관능력'에 관하여 보면, 석탄회 정제업체의 처리능력은 폐기물관리법 시행규칙 제28조 제6항, [별표7] '폐기물처리업의 시설·장비·기술능력의 기준'에서 정하고 있는 폐기물 보관시설의 규모와 관련이 있는데, 위 기준에 따르면 정제업체의 일간 처리능력은 폐기물 보관시설 용량의 최대 1/10이 된다. 이 사건 보고서에서 산정된 정제업체들의 보관능력 1,511,465톤은 폐기물관리법 시행규칙에서 정한 시설기준에 부합하는데다 앞서 본 정제능력에 비하여 실제 처리능력과보다 관련이 있다고 판단된다.

위와 같이 피고가 이 사건 사업의 실현가능성을 판단함에 있어 근거로 삼은 이 사건 보고서의 정제능력, 보관능력이 석탄회 정제업체들의 실제 처리능력으로 보기에 과도한 수치인 점을 차치하더라도, 피고는 2015. 9.경 씨엠디기술단을 신규 정제업체로 지정하였는데 2013년 상반기 당시 이미 피고가 파악하고 있던 기존 정제업체 5 곳의 연간 처리능력이 2013년 석탄회 발생량을 상당 부분 초과하고 있었던 것으로 보인다. 이는 피고가 씨엠디기술단을 신규 정제업체로 지정함에 있어 이 사건 처분과는 달리 기존 정제업체들의 처리능력과 석탄회 발생예상량을 대비하여 사업성을 평가하지 않았음을 반증하는 것이라고 볼 수 있다(이에 대하여 피고는, '2015년 당시 신보령화력의 신설·가동으로 석탄회의 추가공급이 예상되어 씨엠디기술단을 신규 정제업체로 지정하였다'는 취지로 주장하나, 이 사건 보고서는 물론 피고가 파악하고 있었던 기존 정제업체들의 처리능력이 당시 석탄회 발생량을 상당한 정도로 초과하고 있었던 점에서 단지 신보령화력의 신설·가동만을 이유로 위 지정을 하였다는 피고의 주장은 받아들일수 없다).

제1심 증인 A은 '보령화력과 신보령화력에서 발생되는 석탄회 중에서 정제업체들이 처리하지 않아 버려지는 것이 상당히 많다'는 취지로 진술하였다. 이와 관련하여, 보령화력 및 신보령화력의 2010년부터 2017년까지의 석탄회 재활용률을 살펴보면, 아래 표에서 확인할 수 있는 것처럼 2011년 64.2%에서 2016년 상반기 87.5%로 꾸준히 증가하다가 2017년 81.7%로 약간 낮아졌는데, 여전히 재활용되지 못하고 버려지는 석탄회가 상당하다는 사실을 알 수 있다.

원고는 이 사건 사업계획서를 제출하면서 원료 수급계획에 관하여 보령시관내 이외의 다른 발전소에서 발생되는 석탄회도 원료로 수급할 예정이라고 기재하였다. 이에 대하여 피고는 이 사건 보고서에 기재된 '전국 주요 화력발전소의 석탄재 처리현황'을 들어 비용 문제상 원고가 보령시 관내에 있는 발전소에서만 석탄회를 공급받을 수밖에 없다고 주장하고 있으나, 뚜렷한 근거자료 없이 위와 같이 바로 단정하기는 어렵다.

중부발전이 석탄회 정제업체들에게 석탄회를 매각하는 것은 그 형식 및 실질이 사법상 매매계약에 해당하고, 피고가 중부발전과의 이행협약 등에 따라 석탄회를 배정받을 업체와 그 배정량을 지정하여 통보하는 것 역시 사법상 계약에 따른 행위에 포함된다고 할 수 있다. 피고가 기존 정제업체들을 석탄회 정제업체로 지정하고 석탄회를 배정한 기간은 2016. 12. 31. 종료되었는데, 위 기간이 종료된 이후에는 다시 기간을 정하여 기존 정제업체들에게 석탄회를 배정할 수 있고, 원고 역시 피고에게 기존 정제업체들과 같이 석탄회를 배정하여 줄 것을 자유롭게 요구할 수 있으므로, 기존 정제업체들에 대하여만 석탄회가 계속하여 공급되어야 한다는 피고의 전제는 타당하지 않다.

피고가 이 사건 처분에 있어 이 사건 사업계획 내용을 고려하는 것은 당연하다고 할 것이나, 앞서 본 것처럼 피고가 이 사건 보고서와 같이 석탄회 정제업체들의 실제 가동현황으로 보기 어려운 조건 등을 적용하여 과다하게 산정된 정제업체들의 처리능력을 들어 합리적 근거도 없이 이 사건 사업의 실현가능성을 부정적으로 단정하고 이 사건 사업을 위한 창업기회를 차단하는 것은, 중소기업의 설립을 촉진하고 성장기반을 조성하여 중소기업의 건전한 발전을 통한 건실한 산업구조의 구축에 기여함을 목적으로 하는 중소기업창업 지원법의 입법취지에 부합하지 않는다.』