대전지방법원 2016. 2. 5. 선고 2015나6096 판결

원고는 2014. 4. 11. 대전지방고용노동청에 피고의 임금 체불에 관한 진정(이하 '관련 진정사건'이라 한다)을 하였는데, 위 사건에서 대전지방고용노동청장은 2014. 6. 11.경 원고에게 관련 진정사건 조사당시 원고가 피고로부터 2013. 5.경부터 2013. 10.경까지의 임금 합계 8,182,310원과 퇴직금 5,572,066원을 지급받지 못한 것으로 확인되었다는 체불금품확인원을 발급하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 토목공사업 등을 영위하는 회사인 피고(이하 '피고 회사'라 한다)에게 월 급여 1,500,000원을 받는 조건으로 고용되어 2010. 1. 15.부터 2013. 10. 31.까지 근무하다가 퇴직하였다. 따라서 피고 회사는 원고에게 원고가 피고 회사로부터 수령하였음을 자인하는 임금을 제외하고 2013. 6.분부터 2013. 10.까지의 미지급 임금 합계 8,182,310원과 퇴직금 5,572,066원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지를 판단함에는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지를 판단함에는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서도 사용자로부터 구체적 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회·경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다50034 판결, 대법원 2013. 7. 12. 선고 2013다27336 판결 등 참조)

살피건대, 원고가 피고 회사에서 근로계약서를 작성하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

그러나 갑 제3, 4, 5, 10, 11, 15, 17호증, 을 제5, 6호증의 각 기재(가지번호 포함), 제1심증인 C의 일부 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 피고 회사에서 근무하는 기간 동안 임금이 일부 미지급되거나 지급이 지체되기는 하였으나, 피고 회사와의 사이에 월 1,500,000원의 임금을 받는 것을 조건으로 근무하여 피고 회사로부터 임금을 고정적으로 지급받아 온 점, ② 원고는 피고 회사가 정한 사무실에 상시 출근하여 피고 회사의 업무를 수행하였던 점, ③ 원고가 피고 회사의 경영이나 행정에 관여하지는 아니한 점, ④ 원고가 피고 회사 업무와 관련하여 지출한 비용에 대하여 지출결의서를 작성하여 피고 회사에 제출하면, 피고 회사로부터 그 비용을 보전받았던 것으로 보이는 점, ⑤ 피고 회사도 원고가 피고 회사와 동업관계라는 주장을 입증할 수 있는 자료에 관하여 제출하지 못하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고 회사에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 할 것이고, 원고가 피고 회사와 근로계약서를 작성하지 아니한 사실만으로 원고의 근로자성을 부인할 수 없다.

살피건대, 갑 제2 내지 5, 16, 17호증의 각 기재(가지번호 포함) 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 피고 회사가 원고가 서남건설에서 근무하였다고 주장하는 기간 동안에도 피고 회사를 위하여 공사 입찰업무를 담당하였던 것으로 보이는 점, ② 원고는 2010. 1. 15.부터 2013. 11. 13.까지 계속하여 피고 회사를 사업장으로 하여 건강보험과 국민연금공단에 가입되어 있었던 점, ③ 원고와 피고 회사가 2012. 11. 30.경 근무관계를 종료하였다고 볼 증거가 없는 점, ④ 원고가 2012. 6. 18.경 허리수술로 입원한 기간 전후로 피고 회사에 계속 근로를 제공하였고, 피고 회사의 동의 아래 연가를 사용하여 입원한 기간에도 당연히 근로관계가 유지되고 있었다고 보아야 할 것인바, 피고 회사 주장과 같이 원고가 허리수술로 인하여 결근한 기간을 근무 기간에서 공제할 수는 없는 점, ⑤ 원고는 피고 회사에서 공사 입찰업무를 담당하면서 피고 회사 명의로 업무처리 경비 등을 입금받아 왔는데, 을 제5, 6호증의 각 기재(가지번호 포함)만으로는 원고가 피고 회사에게 지출금을 허위로 조작하여 청구하였다고 보기 부족한 점, ⑥ 관련 진정사건에서도 원고의 근무기간 2010. 1. 15.부터 2013. 10. 31.인 것으로 확인되었던 점 등을 종합하여 보면, 원고는 2010. 1. 15.부터 2013. 10. 31.까지 계속하여 피고 회사에서 근무하였다고 인정되고, 을 제5, 6호증의 각 기재(가지번호 포함), 제1심증인 C의 증언만으로는 위 인정사실을 뒤집기에 부족하고 달리 반증이 없다.

살피건대, 원고가 피고 회사에 월 임금 1,500,000원을 받는 조건으로 고용되어 2010. 1. 15.부터 2013. 10. 31.까지 근무하다가 퇴직한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제6, 7, 9, 11, 13호증, 을 제5, 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 관련 진정사건에서 2013. 6.분부터 2013. 10.분까지 총 8,182,310원의 임금을 피고 회사로부터 지급받지 못한 것으로 확인된 점, ② 원고는 피고 회사가 2013. 10. 18. 원고에게 지급한 2,000,000원은 원고가 피고의 직원 언니 명의 계좌를 통하여 피고에게 반환한 금원이라고 주장하고 있으나, 갑 제7, 8호증의 각 기재만으로는 위 주장을 인정하기에 부족하고 위 금원도 피고 회사가 원고에게 임금 명목으로 지급한 것으로 보이는 점, ③ 피고 회사는 원고에게 별지1 기재(2013. 10. 18.자 2,000,000원 제외)와 같이 임금을 지급하였다고 주장하고 있는데, 피고가 주장하는 별지 1 기재 금액은 원고가 업무처리 과정에서 지출한 비용이거나 이미 관련 진정 사건에서 피고 회사로부터 지급받은 임금으로 인정된 금액인 점, ④ 피고는 원고에게 별지2 기재 금액을 지급하였으므로, 위 금원도 미지급 임금에서 공제되어야 한다고 주장하나, 별지2 기재 각 금액은 그 금액 자체로도 소액에 불과한 점, 위 금원은 관련 진정사건에서도 임금으로 인정되지 아니한 점, 원고는 피고 회사에서 근무하면서 지출한 금원에 관하여 지출결의서를 작성하여 피고 회사에 청구하면 피고 회사 경리직원이 위 금원을 원고가 사용하는 통장으로 입금하여 왔는데, 위 지출결의서 등은 피고가 소지하고 있어 원고가 위 각각의 명목 등에 대한 지출근거 등을 모두 제시하는 것은 어려울 뿐만 아니라, 을 제5, 6호증의 각 기재와 같이 피고가 업무처리 경비 등으로 지급받은 것으로 보이는 금원도 피고 회사는 임금으로 지급한 것이라고 주장하고 있어 위 주장은 받아들이기 어려운 점에 비추어 별지2 기재 금원은 피고 회사가 원고에게 지급한 임금으로 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 결국 원고가 주장하는 2013. 5.분 부터의 미지급 임금 중 피고 회사가 2013. 10. 18. 원고에게 지급한 2,000,000원은 2013. 5.분 임금 682,310원 및 2013. 6.분 임금 1,500,000원 중 일부의 변제에 충당되어 결국 2013. 6.분 미지급 임금은 182,310원이 남게 된다(= 682,310원 + 1,500,000원 - 2,000,000원)] . 따라서 피고 회사는 원고에게 2013년도 6월분 중 182,310원, 2013. 7.부터 2013. 10.까지 각 월 1,500,000원의 체불임금 6,182,310원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고 회사는 2011. 7. 9. 이전 임금은 소멸시효가 완성되었다고 항변하므로 살피건대, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 2010. 1. 15.부터 2013. 10. 31.까지 월 임금 1,500,000원을 지급 받는 조건으로 피고 회사에서 근무하였는데, 퇴사한 이후 피고 회사를 대전지방고용노동청에 진정하였고, 위 기관에서 원고가 피고 회사에 재직하는 기간 동안 피고 회사로부터 받아야 할 임금 총액을 계산하고 다시 실제로 지급받은 임금 총액을 계산하여 과거의 임금부터 공제해가는 방식으로 체불임금을 산정한 사실이 인정되고, 원고가 피고로부터 지급받은 임금은 과거의 미지급 임금부터 충당된 것으로 보아야 할 것인 바, 원고가 구하는 미지급 임금은 2013. 6.부터 2013. 10.까지의 기간 동안의 미지급 임금라고 봄이 상당하므로, 피고의 이 부분 항변은 이유 없다.

피고 회사는 상시 인원 5인 미만의 사업장으로서 2010. 12. 1. 이전에는 퇴직금 적용대상이 아니었고, 2010. 12. 1.부터는 법정퇴직금의 50%만 지급할 의무가 있으므로, 피고 회사가 인정하는 2,750,000원을 초과하는 부분에 대해서는 원고에게 퇴직금을 지급할 의무가 없다고 주장한다.

근로자퇴직임금 보장법에 따른 퇴직금 지급의무 유무를 판단하기 위한 상시 근로자의 수는 해당 근로자의 전체 근무기간을 기준으로 산정하여야 하고, 여기에서 상시라 함은 상태라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당하며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2012도5875 판결 참조).

살피건대, 갑 제10, 12호증의 각 기재, 당심법원의 국민연금공단에 대한 사실조회결과 및 변론전체의 취지에 의하면, 원고가 피고 회사에 근무한 기간 동안 피고 회사의 상시 근로자수가 5명 이상인 사실은 넉넉히 인정이 인정되므로, 위 인정사실에 의하면 피고는 원고에게 근로자퇴직임금 보장법 제8조 제1항에 따라 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급할 의무가 있고, 이에 반하는 피고의 위 주장은 이유 없다.

결국 피고는 원고에게 ① 2013년도 6월분 중 182,310원, 2013. 7.부터 2013. 10.까지 각 월 1,500,000원의 체불임금 6,182,310원, ② 미지급 퇴직금 5,572,066원의 합계 11,754,376원(= ① 6,182,310원 + ② 5,572,066원) 및 이에 대하여 원고의 퇴직일로부터 14일이 지난 다음날인 2013. 11. 15.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고와 피고의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 송인혁(재판장) 차호성 임한아