대전지방법원 2016. 8. 17. 선고 2015노2913 판결

피고인 A

사실오인 및 법리오해

제1 원심판결 중 2012고단865 범죄사실에 관하여, B 주식회사(이하 'B'이라 한다)는 2010. 12. 20.경 주식회사 C(이하 'C'이라 한다)에 G컨트리클럽 골프장(이하 '이 사건 골프장'이라 한다)에 관한 자산과 부채를 포괄적으로 양도하였고, C은 양도·양수 절차가 모두 완료된 이후인 2011. 7. 29.경부터 이 사건 골프장의 이용대금을 결제받은 것인바, 이는 영업을 양수한 법인의 정당한 권리를 행사한 것이다. 따라서 B과의 약정에 따라 이 사건 골프장에 대한 일부 골프텔 이용대금 등의 수납권한을 행사하고 있던 D 주식회사(이하 'D'이라 한다)를 가맹점으로 하는 신용카드 단말기가 아닌 C을 가맹점으로 하는 신용카드 단말기로 골프장 이용료와 골프텔 숙박료 등을 결제하였다고 하더라도 D 명의의 재산에 대한 강제집행을 면탈한 것이 아니다. 또한, 피고인 A은 이 사건 골프장 이용객의 편의를 위하여 골프장 이용료, 골프텔 숙박료 등을 일괄하여 C 명의로 결제하도록 한 것이므로 피고인 A에게 여신전문금융업법위반죄가 성립하지 않는다.

제1 원심판결 중 2014고단734 범죄사실에 관하여, 피고인 A은 피해자 AH와 사이에 2012. 3. 8. 충남 태안군 AF 일대의 토사 반입 및 제방 축조공사에 관한 계약(이하, '이 사건 공사계약'이라 한다)을 체결할 당시 피해자 AH에게 피고인 A이 추진하던 AGCC 부지를 담보로 한 PF 대출을 받아서 공사대금을 지급할 예정이고, 기성금의 지급이 늦어질 수 있다고 말하였으며, 피해자 AH도 이를 양해하고 공사를 진행하였다. 피고인 A은 이 사건 공사계약 체결 이전부터 PF 대출을 추진하였음에도 대출을 받지 못하여 피해자 AH에게 공사대금을 지급하지 못한 것인바, 피고인 A에게 이 사건 공사대금을 변제할 의사나 능력이 없었다고 볼 수 없으므로, 이 부분 사기죄는 성립하지 않는다.

제2 원심판결에 관하여, 이 사건 골프장 회원권에 한국골프장경영협회장의 확인필증이 없더라도 위 회원권의 양도·양수가 가능하고, 위 회원권에 하자가 있는 것도 아니므로, 피고인 A이 피해자들을 기망하였다고 볼 수 없고, 피고인 A에게 편취의 범의가 있다고 볼 수도 없으며, 또한 피해자들에게 어떤 손해나 손해의 위험이 발생하였다고 할 수도 없어 이 부분 사기죄도 성립하지 않는다.

그런데도 각 원심은 위 각 공소사실에 관하여 피고인 A을 모두 유죄로 판단하였으니 이러한 각 원심의 판단에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

양형부당 각 원심의 형(제1 원심판결 : 징역 1년 6월, 제2 원심판결 : 징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 B 주식회사, 주식회사 C, D 주식회사 제1 원심의 형(피고인 B 주식회사, 주식회사 C에 대하여 각 벌금 500만 원, 피고인 D 주식회사에 대하여 벌금 100만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

검사 제1 원심이 피고인 A에 대하여 선고한 형(징역 1년 6월)은 너무 가벼워서 부당하다.

제1 원심판결 중 2012고단865 범죄사실에 관하여 피고인 A은 제1 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 제1 원심 법원은 "피고인 A의 주장에 관한 판단" 부분의 제1항에서 그 판시와 같은 여러 사정을 들어 위 주장을 배척하였는바, 제1 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 설시와 같은 사정들에다가 제1 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 더하여 보면, 피고인 A에 대한 해당 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 A이 지적하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해의 잘못은 없다.

피고인 A은, B이 2010. 12. 19. 이 사건 골프장의 사업권 양도에 관한 주주총회의 특별결의를 받아 2010. 12. 20. C과 사이에 이 사건 골프장의 자산과 부채 일체를 양도하는 약정을 하여, C이 이 사건 골프장에 관한 자산과 부채 일체를 B로부터 유효하게 양수한 것이므로, 이 사건 골프장 이용료 등의 신용카드 결제 가맹점 명의를 B 또는 D에서 C으로 변경한 것은 위와 같은 이 사건 골프장의 사업양수도약정(이하 '이 사건 사업양수도약정'이라 한다)에 따른 적법한 행위라고 주장하고, 한편 B의 2010. 11. 29.자 이사회 의사록에는 대표이사 AN을 비롯한 이사들의 출석으로 B의 골프장 운영권을 C에 양도함에 있어 주주총회 특별결의를 받기 위한 주주총회를 소집한다는 내용의 결의가 있었다고 기재되어 있고(피고인 제출 증 제67호증의 1), B의 2010. 12. 19.자 임시주주총회 의사록에는 B의 대표이사인 AN(35% 보유주주), C(35% 보유주주), CO 주식회사(30% 보유주주)의 주주 전원이 참석하여 B의 골프장 운영권을 C에 양도하기로 하는 안건이 만장일치로 가결되었다는 내용이 기재되어 있기는 하다(피고인 제출 증 제67호증의 2).

그러나 1 AN은 수사기관에서 자신은 B의 형식상 대표일 뿐, 모든 경영은 피고인 A이 하고 있다고 진술하였고(2012고단865 수사기록 제345, 347쪽), 이 사건 사업양수도약정서에 관해서도 그 내용이나 목적에 관하여는 전혀 알지 못하고 있다가 피고인 A이 도장을 찍으라고 하여 피고인 A의 직원이던 AO으로 하여금 B의 법인 인감을 날인하게 하였을 뿐이라고 진술한 점(2012고단865 수사기록 제610~612쪽), 2 당시 C의 대표이사였던 AM는 수사기관에서 2006년경 자신이 운영하던 C을 친형인 피고인 A에게 매도한 이후 피고인 A이 C을 실제로 운영하였는데, 다만 아직 매도대금를 받지 못하여 자신이 대표이사로 명의가 남아있을 뿐이고, 피고인 A이 위 회사를 운영하면서 무슨 일을 하는지는 잘 모르며, 가끔 피고인 A이 부를 때 이사회에 참석한 것이 전부라고 진술한 데다가(2012고단865 수사기록 제316~326쪽), 이 사건 사업양수도약정서에 관해서도 피고인 A의 사무실에서 피고인 A의 직원에게 C의 법인 인감을 찍게 하기는 하였으나 그 내용에 관해서는 알지 못한다고 진술한 점(2012고단865 수사기록 제633~634쪽), 3 피고인 A도 수사기관에서 자신이 B, C의 실제 대표이고, 위 회사들의 주식도 사실상 전부 소유하고 있으며, 골프장을 C에서 운영하기로 한 것도 혼자 처리한 것이라고 진술하였고(2012고단865 수사기록 제393~394쪽, 제721쪽), 이 사건 사업양수도 약정서를 비롯한 위 회사들 사이의 약정서들은 각 법인의 대표이사를 모두 모이게 하여 작성한 것이기는 하나, 피고인 A이 실질적인 대표이므로 이러한 약정서 작성은 형식적인 것이었다고 진술하기도 한 점(2012고단865 수사기록 제726쪽), 4 CO 주식회사의 대표이사 BH은 수사기관에서 위 회사의 실질적인 주인은 피고인 A으로서 그의 개인기업이나 다름없고 자신은 주주 구성이 어떻게 되어 있는지도 잘 모른다고 진술한 점(2014고단734 수사기록 제74쪽) 등에 비추어 보면, B의 35%의 주주이자 대표이사이던 AN은 피고인 A의 동생으로서 B의 경영에는 별다른 관여를 하지 아니한 채 피고인 A이 B을 실질적으로 경영하면서 주주로서의 의결권 또한 모두 행사하고 있었고, 나머지 35%의 주주인 C과 30%의 주주인 CO 주식회사도 모두 피고인 A이 실질적으로 경영하고 있는 회사였음을 알 수 있는바, 이 사건 사업양수도약정의 체결과 그 양수도약정에 대한 B의 주주총회 특별결의는 모두 피고인 A 개인의 의사에 따라 이루어진 것으로 보인다.

강제집행면탈죄에서 강제집행 등을 받을 우려가 있는 객관적인 상태라 함은 채권자가 민사소송을 제기하거나 가압류, 가처분의 신청을 할 기세를 보이고 있는 상태를 의미한다 할 것이다(대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결 참조). 그런데 피해자 H이 2010. 6. 4. 서울동부지방법원에 B과 D 등을 상대로 입회보증금반환청구소송을 제기한 것을 비롯하여 그 무렵 이 사건 골프장의 다수의 회원들이 같은 종류의 소송을 제기한 상태였으므로, B의 임시주주총회일인 2010. 12. 19.경 및 이 사건 영업양수도약정일인 2010. 12. 20.경에도 이미 B과 D은 강제집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태에 있었다고 보인다. 그런데도 피고인 A은 위와 같이 민사소송 등이 제기되어 B이 채권압류 등 강제집행을 받을 우려가 있었던 사실을 직원으로부터 보고받아 잘 알고 있으면서도(2012고단865 수사기록 제723쪽) 이 사건 골프장의 운영권을 B이 C에게 양도하는 내용의 이 사건 사업양수도 절차를 취하기로 하였고, 그와 같은 내용을 당시 회계를 담당하던 AO에게 지시하여, 위 AO으로 하여금 위와 같은 이 사건 사업양수도 약정의 체결과 위 주주총회의 특별결의가 있었던 것과 같은 외관을 만들게 한 것으로 봄이 상당하다.

이 사건 사업양수도약정의 체결에도 불구하고, B과 C이 위 양수도약정일인 2010. 12. 20.부터 2011. 7. 28.까지 사이에 위 약정에 따른 자산 및 부채에 대한 권리의무 이전절차, 고용계약의 승계, 골프장 영업 형태의 변경, 운영 권한의 변경 절차를 취하였다는 자료는 찾아볼 수 없고, 심지어 B은 부채가 자산을 초과하고 있어서 (공판기록 제564쪽) '자산총액을 합한 금액보다 부채가 큰 경우 양수도대금은 없는 것으로 한다'는 이 사건 사업양수도약정서 제5조 제4항(공판기록 제252쪽)에 따라 C이 골프장 운영권의 양수대가조차 전혀 지급하지 않았던 것으로 보인다. 오히려 B은 이 사건 사업양수도약정 이후인 2011. 11. 10.경까지도 여전히 골프장 회원들에게 입회보증금반환계획을 공지하는 등 이 사건 골프장의 운영주체로서 활동하고 있었을 뿐만 아니라(2014고단104 수사기록 1권 제41쪽), 이 사건 골프장의 이용료, 골프텔 숙박료 등은 위 사업양수도 약정일인 2010. 12. 20. 이후에도 변함없이 D 명의로 결제되었으며, 그 합계 결제금액도 수십여억 원에 달한다(2012고단865 수사기록 제4권에 따라 확인되는 2011. 5.경부터 2011. 7. 29.경까지 약 3개월간의 카드결제 금액만도 약 8억 원에 이른다).

위와 같이 2010. 12. 20. 이 사건 사업업양수도 약정의 체결에도 불구하고 골프장의 운영 주체에 아무런 변화가 없이 계속하여 수십여억 원에 이르는 골프장의 이용대금을 D 명의로 결제를 하여 오다가 피해자 H이 2011. 7. 12.과 2011. 7. 22. D의 신용카드 대출대금 채권에 대한 채권압류 및 추심명령을 발부받게 되자 그 후 며칠 뒤인 2011. 7. 29.부터 갑자기 이 사건 골프장의 이용료, 골프텔 숙박료 등의 신용카드대금이 C의 명의로 결제되기 시작하였다. 이에 대하여 당시 회계를 담당하던 직원인 AO은 수사기관 및 원심법정에서 위와 같은 신용카드 가맹점의 명의변경은 피고인 A이 지시했다고 진술하고 있고(2012고단865 수사기록 제373쪽), 피고인 A도 위 AO에게 지시하여 결제명의의 변경업무를 담당케 했다고 진술하고 있는바(2012고단865 수사기록 제727쪽), 이 사건 골프장에서의 신용카드 단말기 교체 또한 이 사건 사업양수도 약정 체결 및 이에 대한 B의 주주총회 특별결의와 마찬가지로 피고인 A의 지시에 따라 이루어진 것으로 보인다.

그런데 기록에 의하면, 애초에 이 사건 골프장이 개장할 당시 골프장 이용료나 골프텔 숙박료 등은 B의 전신인 G컨트리클럽 주식회사 명의로 결제되다가(2012고단865 수사기록 제202쪽), 2007. 5. 10.부터는 C이 위 G컨트리클럽 주식회사와 골프장 운영대행계약을 맺고 C 명의로 결제가 되었고, 2008. 12. 3.부터는 다시 D 명의로 결제명의가 변경되었으며(2012고단865 수사기록 제 368~381쪽), 이후 이 사건 공소사실과 같이 2011. 7. 29.부터 C 명의로 결제 명의가 변경된 사실을 알 수 있다. 위와 같이 이 사건 골프장 이용료 등에 관한 신용카드 결제 명의를 변경한 것에 대하여 AO은 수사기관에서 이전에 피고인 A이 CF로부터 민사소송을 제기 당하고 위 CF이 B의 전신인 G컨트리클럽 주식회사의 재산에 자꾸 압류를 하는 바람에 압류를 피하려고 2007. 5. 10. C 명의로 신용카드를 결제받았다가 다시 2008. 12. 3.부터는 D 명의로 결제를 받았다고 진술하는바(2012고단865 수사기록 제369쪽), 결국 그 당시에도 피고인 A이 실질적으로 운영하는 회사들 사이에 외관상 신용카드 결제 명의를 변경하기로 하는 수납대행 계약 등을 체결하였다고 하더라도 이는 압류 등 강제집행 등을 피하려는 목적에 따른 결제 명의의 변경을 위한 형식상의 약정에 불과하였다고 봄이 상당하다.

나아가 피고인 A은 이 사건 공소사실과 같이 2011. 7.경 이 사건 골프장에 대한 신용카드 대금의 결제 가맹점 명의를 C으로 변경한 이후에도 2013고단955와 2014고단104호 범죄사실과 같이 골프장 회원들이 입회금반환소송을 제기하면서 C의 카드 회사에 대한 신용카드 매출채권에 대하여 압류 또는 가압류를 하게 되자, 2012. 3.경에는 새롭게 설립한 Q 주식회사(2011. 8. 18. 설립됨, 2013고단955 수사기록 1권 제70쪽) 명의로 골프장 이용대금의 결제 가맹점 명의를 변경하고, 2012. 9.경에는 재차 이 사건 골프장 내에서 골프용품을 판매하던 AT 운영의 U 명의로 가맹점 결제 명의를 변경하였다. 피고인 A은 위와 같은 신용카드의 결제 가맹점 명의 변경에 관하여 압류를 피할 목적이었다고 진술하고 있으며(2013고단955의 수사기록 2권 제636~642쪽, 공판기록 제817~818쪽), 피고인 A은 위 신용카드 결제 가맹점 명의 변경에 관한 강제집행면탈의 공소사실은 원심법정에서부터 항소심에 이르기까지 이를 모두 인정하고 있다(공판기록 제10251029쪽).

그렇다면 이 사건 이전에도 CF의 압류를 피할 목적으로 피고인 A이 운영하는 회사들간에 서로 신용카드 결제 명의를 변경했었고, 이 사건 이후에도 골프장 회원들의 압류 등 강제집행을 피할 목적으로 결제 명의를 변경하는 등 피고인 A은 계속하여 강제집행을 면탈할 목적으로 신용카드 결제 가맹점 명의를 자신이 운영하는 다른 회사의 명의로 변경하여 왔다고 할 것이며, 피고인 A 스스로도 이 사건 골프장을 운영하는데 경제적인 어려움을 겪고 있었던 점을 자인하고 있어 근로자들에 대한 임금 등 당장의 운영자금을 마련하기 위해서라도 위와 같이 결제 가맹점 명의를 변경할 필요성이 있었다고 보이는 점을 더하여 보면 오로지 이 사건 2011. 7. 29. 신용카드 결제 명의를 C으로 변경한 것만큼은 이 사건 사업양수도에 따른 것으로서 강제집행을 면탈할 목적이 전혀 없었다는 피고인 A의 주장은 쉽게 납득할 수 없고, 이 사건에서도 피고인 A에게 마찬가지로 피해자 H을 비롯한 골프장 회원들의 민사소송 제기 및 그로 인한 B의 재산에 대한 강제집행 등을 피하려는 목적이 있었다고 할 것이다.

따라서 위와 같이 피고인 A은 실질적으로 이 사건 골프장의 영업방식이나 운영주체를 변경하는 아무런 절차도 없이 단지 신용카드 결제 명의만을 변경하여 C 앞으로 신용카드 매출채권을 발생시켜 C의 법인 통장으로 원심 판시와 같이 신용카드 매출액 합계 약 26억 원을 수령하였고, 수령한 위 신용카드 매출액을 모두 C의 사업자금으로 사용하였다고 할 것이다(피고인 제출 증 제72호증의 1). 또한, C은 위와 같이 신용카드 매출대금을 수령하고도 대전지방법원 2014회합18호로 기업회생을 신청하는 등 위 돈을 모두 소진하여 도산상태에 빠졌다고 할 것이다.

위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 신용카드의 결제 가맹점 명의를 C로 하여 이 사건 골프장 이용료, 골프텔 숙박료 등을 결제받은 것은 이 사건 골프장의 영업양수인으로서의 정당한 권리 행사로써 이루어진 것이 아니라, 피고인 A이 피해자 H이나 이 사건 골프장의 회원들을 비롯한 채권자의 D에 대한 강제집행을 면할 목적으로 한 행위라 할 것이니, 이러한 피고인 A의 행위는 피해자에 대한 강제집행면탈행위라고 봄이 상당하다.

제1 원심판결 중 2014고단734 범죄사실에 관하여 제1 원심은, 1 피해자 AH는 이 사건 공사계약 체결 당시 피고인 A으로부터 기성금의 지급이 늦어질 수 있다는 말을 듣지 못하였다고 진술하고 있고, 이 사건 공사계약서에도 그러한 기재가 없으며, 피해자 AH가 그러한 사정을 알았더라면 이 사건 공사계약을 체결하지는 않았을 것으로 보이는 점, 2 피고인 A의 진술에 의하더라도 이 사건 공사계약을 체결할 당시에는 공사대금을 지급할 형편이 아니어서 AGCC 골프장 부지 등을 담보로 PF 대출을 받아야만 공사대금을 지급할 수 있었다는 것인데, 당시 위 골프장 사업에 대한 허가도 받지 못하였고, 위 PF 대출도 계획만 있었을 뿐 대출을 위한 절차가 제대로 진행되지 않았으며, 2012년 말경에야 비로소 신청한 PF 대출도 금융기관으로부터 모두 거절당한 점, 3 판시 범죄사실 기재와 같이 피고인 A이나 그가 운영하는 AE 주식회사는 당시 경제적 어려움을 겪었던 점, 4 AGCC 부지 역시 임의 경매로 타인에게 소유권이 이전된 점, 5위 부지에는 채권최고액 104억 원 상당의 근저당권설정등기가 마쳐져 있어 위 부지를 담보로 제공하더라도 추가 대출이 어려웠다고 보이는 점 등의 사정을 들어, 피고인 A은 피해자 AH에게 이 사건 공사에 대한 기성금을 약정기한 내에 제대로 지급할 수 없을지도 모른다는 사실을 미필적으로나마 인식하였다고 봄이 상당하다고 보아, 이 부분 공소사실에 관하여 유죄로 인정하였다. 살피건대, 제1 원심이 설시한 위와 같은 유죄의 이유에 제1 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 보태어 보면, 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 A이 지적하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해의 잘못은 없다.

이 사건 공사계약에 따르면 피해자 AH는 월 1회 기성금을 현금으로 지급받는 방식으로 공사대금을 받기로 약정하였는데(2014고단734 수사기록 제7쪽), 이는 피해자 AH가 CP 주식회사로부터 토사를 공급받고 AW를 비롯한 덤프트럭 업자에게 토사를 운반하게 한 다음 피고인 A으로부터 기성금을 지급받아 위 토사공급 및 운반대금을 지급하기로 함에 따른 것이고, 위와 같은 대금 결제방법은 이 사건 공사계약 전에 피고인 A 측과 피해자 AH 측 및 CP 주식회사를 운영하는 AU, AW 등과 미리 협의가 되었다고 보인다. 따라서 이 사건 공사계약이 체결될 당시 피고인 A과 피해자 AH는 계약서에 표시된 대로 월 1회 기성금을 지급하기로 약정한 것으로 보일 뿐, AGCC 골프장 부지 및 사업권을 담보로 PF 대출을 받아 이 사건 공사대금을 지급하기로 하였다고 보기 어렵다.

이 사건 공사계약이 체결될 당시인 2012년도의 AE 주식회사는 이미 부채가 자산을 무려 6,411,388,739원 초과하였고, 당기순손실만도 2,893,853,986원에 이르렀으므로(2014고단734 수사기록 제452쪽, AE 주식회사는 AV 주식회사로 변경됨), AGCC 골프장 부지 및 사업권을 담보로 한 대출금이 아니고서는 이 사건 공사대금을 지급할 방법이 없었다고 보이는데, 피고인 A은 이 사건 공사계약이 체결될 때까지도 PF 대출을 신청하는데 필요한 아무런 조치도 취하지 않고 있었다. 그런데 그와 같은 상태에서 이 사건 공사계약 체결시인 2012. 3. 8.부터 약정된 준공일인 2012. 6. 30.까지 약 3개월 만에 피고인 A이 위와 같이 PF 대출을 금융기관에 신청하여 담보물을 평가받고 대출을 승인받아 대출금을 수령하는 것은 사실상 불가능해 보이고, 피고인 A으로서도 당시 PF 대출을 위한 아무런 절차도 진행한 바 없었던 상태였으므로 위 준공일까지 PF 대출이 실행되지 못할 것이라는 점에 대해 잘 알고 있었을 것으로 보인다.

피고인 A은 이 사건 공사계약 체결 당시 피해자 AH에게 공사대금의 지급이 늦어질 수 있다고 말하였고, 피해자 AH도 이를 양해하였다고 주장하나, 1 피고인 A과 피해자 AH 사이에 공사대금이 늦어질 수 있다는 점이 양해되었다면, 공사대금의 지연이자는 약정할 이유가 없었을 것인데도, 이 사건 공사계약에서는 공사대금 지연에 따른 지연이자가 약정되어 있는 점(2014고단734 수사기록 제464쪽), 2 피고인 A의 주장대로 계약서에 명시된 것과는 달리 공사대금을 약정기한보다 늦게 지급하기로 한 것이었다면, 공사대금을 일괄하여 후불로 정산함이 당사자의 의사에 부합하는 대금지급방법으로 보이는데, 이 사건 공사계약의 대금지급 방법은 앞서 본 것처럼 월 1회 현금으로 기성금을 분할 지급하는 것으로만 약정되었을 뿐 대금지급에 관하여 그 외 다른 기재는 없는 점, 3 피해자 AH는 수사기관에서 매월 1회 기성금을 준다고 하여 이 사건 공사계약을 체결한 것이지, PF 대출을 받아서 공사대금을 준다고 하였으면 계약을 체결하지도 않았을 것이라고 진술하였고(2014고단734 수사기록 제278쪽), PF 대출을 받아 공사대금을 준다는 말은 이 사건 공사계약 체결 이후 공사를 진행하던 중에 들은 것에 불과하다고 진술한 점(공판기록 제857쪽) 등에 의하면 피고인 A의 위 주장은 받아들일 수 없다.

또한, 피고인 A은 이 사건 공사가 자신에게 당장 필요한 공사가 아니었으나 당시 한국농어촌공사가 시행하는 CQ지구 배수로 개선공사에 이 사건 공사가 포함되어 있었고, 피해자 AH가 운영하는 AI이 위 배수로 개선공사를 하도급받아 준공기한까지 배수로 개선공사를 완료해야 하는 상황이어서, 선의에 따라 위 배수로 개선공사를 하는데 자신의 토지에 대한 무상사용을 허락한 것이고, 대신 자신의 토지 부분의 제방은 모래가 아닌 흙으로 축조하기 위하여 피해자 AH와 이 사건 공사계약을 체결한 것일 뿐이므로, 피해자 AH도 피고인 A의 AGCC 골프장 조성사업 경과에 따라 이 사건 공사대금이 늦게 지급될 수도 있음을 잘 알면서 자신의 이익을 위하여 이 사건 공사를 시공한 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 1 피해자 AH는 수사기관에서, 태안군에서 피고인 A 소유의 토지 부분의 하천 폭을 30m에서 60m로 넓히는 조건으로 골프장 사업을 인가한 것이어서 피고인 A도 어차피 이 사건 공사가 필요했는데, 마침 한국농어촌공사가 시행하는 배수로 개선사업에 피고인 A 소유의 토지가 포함되는 바람에 이 사건 공사계약을 통하여 더 적은 비용만으로 배수로 확장공사를 마무리할 수 있었던 것으로 알고 있다고 진술한 점(2014고단734 수사기록 제102쪽), 2 당시 태안군청 CR과장으로서 AGCC 골프장 사업시행자 지정 및 실시계획 인가를 담당했던 BI은 원심법정에서, 피고인 A이 골프장 사업의 인가를 받을 때 태안군이나 도청에서도 위 배수로를 확장하지 않으면 안된다는 조건을 제시하여 피고인 A이 이를 수용하였고, 피고인 A이 배수로를 확장하지 않으면 태안군으로서는 골프장 사업의 인가가 어려웠을 것이며, 한국농어촌공사로서도 피고인 A 소유의 토지에 배수로를 확장하는 공사가 필요하였기 때문에 피고인 A이나 한국농어촌공사 모두에게 이 사건 공사를 하는 것이 서로 상생하는 것이었다고 진술한 점(공판기록 제922쪽), 3 원심법원의 태안군청에 대한 사실조회 결과에 의하면, AGCC 골프장 사업 결정을 위한 태안군과 관계기관의 협의 절차에서 이미 CO 주식회사는 2009년에 배수로 확장공사에 편입되는 부지의 무상사용을 허락하였고, 위 부지의 변경된 소유권자인 케이비부동산신탁 주식회사(A0이 임의경매로 위 부지를 매수하여 케이비부동산신탁 주식회사가 신탁을 원인으로 소유권을 이전받았다)로부터도 마찬가지 동의를 받았다고 기재되어 있어(공판기록 제939~947쪽), AGCC 골프장 부지의 배수로확장공사는 골프장 사업의 인가를 위한 협의 사항으로 이미 포함되어 있었던 점 등에 의하면, 피고인 A이 이 사건 공사계약을 체결한 것은 오로지 공공사업에 선의로 협조하거나 위 사업을 하도급받아 공사하던 피해자 AH의 편의를 위할 목적만이었던 것이 아니라 피고인 A이 추진하던 AGCC 골프장 조성공사를 위하여 반드시 필요한 공사이기 때문이라고 보이고, 따라서 이 사건 공사계약을 체결할 당시 피해자 AH가 AGCC 골프장 조성사업의 경과에 따라 이 사건 공사대금을 늦게 지급받을 수도 있음을 잘 알고 있었음에도 자신의 이익을 위하여 이 사건 공사계약을 진행하였다고 단정할 수도 없다. 따라서 이 사건 공사가 필요했던 피고인 A으로서는 PF 대출을 받는 것 이외에는 당시 이 사건 공사의 자금을 마련할 방법이 마땅치 않았음에도 만연히 피해자 AH가 CQ지구 배수로 개선공사를 수급받아 공사하고 있었던 것을 기화로, 피해자 AH에게 월 1회 현금으로 기성금을 지급해 주겠다고 약정하면서 이 사건 공사계약을 체결하였던 것으로 보인다.

위와 같이 피고인 A은 AGCC 골프장 부지 및 사업권을 담보로 한 PF 대출을 받는 것 이외에는 달리 자금마련 방법이 없었음에도 위 골프장 사업의 인가에 반드시 필요했던 배수로확장을 위해 이 사건 공사계약을 체결하여 피해자 AH로 하여금 공사를 진행하게 하였던바, 당시 AE 주식회사는 심각한 재정난으로 회사의 존속이 어려웠던 상태였던 점, 피고인 A이 운영하던 다른 회사들은 직원들의 임금을 체불할 지경의 재정난을 겪고 있었던 점, AE 주식회사의 거의 유일한 자산인 AGCC 골프장 부지에는 이미 104억 원 상당의 선순위 근저당권이 설정되어 있어 금융기관으로부터 이를 담보로 대출이 승인된다는 보장이 없었던 점 등을 고려하면, 피고인 A은 피해자 AH가 이 사건 공사를 하더라도 약정기한 내에 공사대금을 제대로 지급할 수 없을지도 모른다는 사실을 적어도 미필적으로나마 인식하고 있었다고 봄이 상당하다.

제2 원심판결에 관하여 피고인 A은 제2 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였고 제2 원심은 "유죄 판단의 근거"에서 그 판시와 같은 여러 사정을 들어 위 주장을 배척하였는바, 제2 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 설시와 같은 사정들에다가 제2 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 더하여 보면, 피고인 A이 편취의 범의 아래 피해자들에 대한 신의칙상 고지의무가 있는 사항을 묵비하여 피해자들로 하여금 회원권 예탁금을 각 지급하게 한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 A에 대하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제2 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 A이 지적하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해의 잘못은 없다.

사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하거나 재산상 이익을 취득하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다 할 것이다( 대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도9099 판결 참조).

체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 '체육시설법'이라 한다) 제18조에 의하면, 체육시설업자는 회원자격의 양도·양수 등을 포함한 회원의 권익보호를 위하여 체육시설법 시행령 제19조 제4호에 따라 체육시설법 시행규칙 제17조가 정하고 있는 한국골프장경영자협회장(이하 '협회장'이라고 한다)으로부터 확인을 받은 회원증을 회원에게 발급하여야 하므로, 위 협회장의 확인필증이 없는 회원권은 그 자체로 법령상 체육시설업자의 준수사항을 위반하여 발급된 회원권이라 할 것이고, 회원 입회계약 체결 이후 그와 같은 법령이 정한 사항이 미비된 회원권이 교부된다는 사실은, 설령 그러한 회원 입회계약이나 회원권이 사법상 유효하다고 하더라도, 새로이 체육시설의 회원이 되려는 사람에게는 당해 체육시설의 회원으로 입회할지 여부에 관한 중요한 판단의 기초

위 회원권에 협회장의 확인필증이 없는 이상 골프장 운영자가 회원모집계획에 따라 적법한 절차에 의하여 발행한 회원권임을 담보할 수 없어 피해자들이 회원권 거래소에서 위 회원권의 거래를 거절당하거나, 확인필증이 있는 회원권보다 낮은 가격으로 거래될 수 있을 가능성이 객관적으로 충분히 예상되는바, 협회장의 확인필증이 없는 회원권도 사법상 유효하다는 사정만으로는 위 회원권에 객관적으로 하자가 없다고 할 수 없고, 또한 이 사건 골프장 회원권이 일부 회원권 거래소를 통하여 유효하게 타인에게 양도될 수도 있다는 점만으로 이를 달리 볼 수도 없다.

피고인 A은, 피해자들이 이 사건 회원권을 취득할 당시 제3자에게 양도함으로써 예탁금을 회수하거나 양도차익을 노리기보다는 거치기간 동안 골프장 시설을 우선적으로 이용하고 있다가 거치기간이 지난 후에 실제 납입금이 아닌 액면금에 따른 예탁금을 반환받음으로써 그 차액에 해당하는 수익을 얻을 생각으로 이 사건 회원권을 분양받았던 것이고, 그에 따라 회원증과 별개로 '위 회원은 G컨트리클럽의 회원권을 2009. 6. 10. 분양받았기에 이를 확인합니다'라는 B 명의의 분양확인서를 함께 교부받은 후 G컨트리클럽의 정회원으로서 골프장 시설을 이용하였던 것이므로 협회장의 확인필증을 받지 못했다는 점에 대하여 신의칙상 고지의무가 발생하지 않는다는 취지로 주장하나, 피해자들의 고소장에 기재된 '입회기간 동안 골프나 즐기자, 그 전에라도 다른 사람에게 회원권을 1억 원에 팔수도 있을 테니 큰 문제가 없는 것이 아니냐'라는 내용에 비추어보면, 피해자들에게 거치기간 동안 이 사건 회원권을 다른 사람에게 매도할 의사가 전혀 없었다고 단정할 수 없으므로 피고인 A의 위 주장은 받아들일 수 없다.

또한 피고인 A은, 피해자들이 이 사건 골프장에 대하여 우선적으로 예약할 수었고, 시설이용료도 할인 또는 면제받는 등 회원으로서 권리를 행사하는데 아무런 지장이 없었으므로, 결국 피해자들에게는 아무런 손해가 없었다고 주장하나, 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는 범죄로서 그 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생할 필요는 없는바(대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도9099), 피고인 A에게 위와 같은 부작위에 의한 기망행위가 인정되고 그로써 피해자들로 하여금 회원권 예탁금을 지급하게 한 이상, 사기죄의 성립을 부정할 수 없다고 할 것이다(아울러 피고인 A은 대전지방법원 2015회합5052호 B의 기업회생 사건에서 피해자들을 비롯한 회원들에게 회원권 발행 액면가액을 기준으로 현금 변제율 6%, 할인혜택 변제율 64% 등 총 변제율 70%로 합의하여 회원권 발행 액면가액 1억 원을 기준으로 현금 600만 원, 할인공제쿠폰 6,400만 원 등 총 7,000만 원이 변제될 계획이므로 이 사건 피해자들에게 아무런 재산상 손해가 발생하지 않을 것이라는 취지로 주장하나 과연 위와 같이 기업회생 절차에서 변제되는 것이 피해자들에게 아무런 재산상 손해가 발생하지 않는다고 볼 수 있는지 의문일 뿐만 아니라 위에서 본 바와 같이 부작위에 의한 기망행위에 따른 재물의 교부가 인정되는 이상 사기죄는 이미 성립하였다고 할 것이므로 피고인 A의 위 주장은 받아들일 수 없다).