대전지방법원 2016. 11. 3. 선고 2016노611 판결

피고인

사실오인 및 법리오해(원심 판시 유죄부분)

임금채권보장법위반의 점에 관하여 이 사건 이면약정은 체당금 신청과 아무런 관련이 없고, 원심공동피고인 A(이하 'A'라고 한다)가 이 사건 이면약정에 따른 H요양병원(변경 후 'I요양병원', 이하 '이 사건 병원'이라 한다)의 운영자금을 부담하지 않아 피고인이 독자적으로 이 사건 병원을 운영하면서 A의 폐업이 사실에 부합한다는 인식에서 원심공동피고인 C(이하 'C'이라고 한다)이 체당금을 신청한 것이므로, 피고인은 허위 폐업에 따라 체당금을 지급받기로 공모하거나 허위 폐업 또는 거짓 보고라는 인식이 없었다.

업무상배임의 점에 관하여 피고인이 A의 승인에 따라 이 사건 병원을 독자적으로 운영하면서 그 수입을 관리한 업무는 피고인 본인의 사무이지 타인의 사무라 할 수 없고, 피고인의 A에 대한 병원수입금을 정산할 의무는 채권적 의무에 불과하며, 피고인의 K에 대한 채권양도는 피고인에게 채권이 있다고 주장하는 자들로부터 병원자금을 유지, 보존하고 병원 운영자금을 차용하기 위한 것이었으므로 배임행위라고 단정하기 어렵고, 피고인이 A에게 손해를 가한다고 인식하였다고 보기 어렵다.

의료법위반의 점에 관하여 중심정맥관 카데터 제거 행위는 반드시 의사만이 할 수 있는 의료행위라고 단정하기 어렵다.

양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 2년, 집행유예 3년, 벌금 300만 원, 보호관찰, 사회봉사명령 120시간)은 너무 무거워서 부당하다.

검사

사실오인(원심 판시 무죄부분)

업무상횡령의 점에 관하여 2012. 3. 8. 이후 입금된 금액은 대부분 병원 수입금으로 보이고, 2012. 2. 17.부터 2012. 3. 7.까지의 인출된 금액과 관련하여 업무상횡령의 범의를 인정하기 어렵다고 하더라도 2012. 3. 9.부터 2012. 4. 26.까지의 인출금액 부분에 관하여는 업무상횡령의 범의를 인정할 수 있다.

사기의 점에 관하여 피고인은 이 사건 당시 이미 채무가 약 29억 원에 달하여 이 부분 의료기관을 제대로 설립하여 운영할 의사나 능력이 없고, 토지매매대금을 제대로 지급할 의사나 능력이 없었으며, 수익금으로 매매대금을 지급하지 못하는 경우 토지를 반환해 줄 수도 없었다.

강제집행면탈의 점에 관하여 AP는 피고인의 파산선고 사실을 알지 못하였다.

양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

임금채권보장법위반의 점에 관한 판단

원심의 판단 피고인 및 변호인은 원심에서 1 피고인은 A가 이 사건 병원에 관하여 2012. 2. 13.자 약정서에 따라 폐업신고를 한 후 1억 원의 자금 투입 약속을 이행하지 않으면서 이 사건 병원의 운영에 전혀 관여하지 않아 그 운영을 포기하였다고 판단하였으므로, 체당금 지급을 위해 거짓의 보고·서류 또는 증명을 제출한다는 고의가 없었고, 이를 공모하지도 않았으며, 2 이 사건 병원에 관하여 A와 피고인 사이에 있었던 약정은 익명조합 또는 이와 유사한 무명계약에 해당하므로, A의 폐업과 피고인의 개업은 허위로 볼 수 없어 체당금 지급을 위해 거짓의 보고 등을 한 경우에 해당하지 않는다는 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들이 순차로 공모하여 판시 기재와 같이 부정한 방법으로 체당금을 지급받을 수 있도록 거짓의 보고 등을 한 사실을 인정할 수 있다는 이유로 그 주장을 배척하였다.

A, B 사이의 이면약정

A, B 사이에 2012. 2. 13. 작성된 약정서는 다음과 같이 규정하고 있다. 제1조(목적) 이 약정의 목적은 A, 피고인의 상호 협조로 이 사건 병원을 유지하는 데 있다. 제3조(사업수행) 이 사건 병원을 피고인의 명의로 A가 책임 운영한다. 제4조(사업자금) 병원 운영에 필요한 자금은 A가 부담하며, 피고인의 명의로 형성된 모든 자산(의료급여 및 각종 병원수입 일체)은 A의 재산임을 피고인은 인정한다. 제5조(사업의 위임금지) 피고인은 이 사건 병원의 운영에 있어 전부 또는 일부를 제3자에게 대행·대여·위탁할 수 없다. 제7조(약정기간) 개시일로부터 A의 약정종료 의사표시가 있을 때까지이며, 이 기간 안에 병원의 매매·경매·양도 등의 사유가 발생시 피고인은 즉시 사업권을 포기한다. 제9조(제세공과금) 병원 운영 중 피고인에게 부과되는 제세공과금(소득세, 기타공과금 등)은 A가 부담한다. 제10조(사고책임) 피고인은 관련법규를 준수하여 병원을 운영하며, A의 동의 없이 현 병원 자산을 임의처분 또는 소유권 주장을 할 수 없다. 제12조(임금) 피고인은 A에게 정해진 보수를 받고, 나머지 수입을 A의 동의 없이 사용할 수 없다. 제13조(지도감독) 피고인은 병원운영에 투명하고 공정해야 하며, A의 자료요청에 응해야 한다.

위 규정들에 비추어 보면, 피고인은 자신의 명의로 이 사건 병원을 운영하고 A로부터 정해진 보수만을 지급받을 뿐이며, A는 이 사건 병원의 자산에 대한 소유권과 처분권한을 가지고, 이 사건 병원을 운영하면서 발생하는 수입금 중 피고인의 보수를 제외한 나머지에 대해서도 원칙적으로 A에게 귀속하며, A는 이 사건 병원 운영에 필요한 자금을 부담하는 대신 이 사건 병원의 운영에 관한 자료 요청을 통해 지도감독을 하기로 약정하였음을 인정할 수 있다. 또 위 약정서에는 A, B이 이 사건 병원의 운영을 통해 발생한 수익의 분배에 관한 규정은 없고, A, B은 위 약정서와 별도로 이익 분배에 관한 약정을 하지는 않았다.

상법 제78조가 규정하는 익명조합 관계는 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 것이므로, 당사자 사이에 영업으로 인한 이익을 분배할 것이 약정되어 있지 않는 이상 그 법률관계를 익명조합관계라고 할 수는 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2007도9924 판결 참조). 따라서 이 사건 병원의 운영에 관하여 위 약정서에 따라 합의된 A, B 사이의 법률관계가 익명조합 또는 이와 유사한 무명계약에 해당한다고 볼 수는 없다.

나아가 위 약정서에 기한 A, B의 위와 같은 권리의무 및 위 약정서에서 A가 약정종료 의사표시를 하거나 이 사건 병원을 양도하는 경우 피고인이 즉시 그 사업명의를 포기하도록 규정하고 있고(제7조), 피고인 명의로 이 사건 병원을 운영함으로써 이 사건 병원을 유지하는 데 그 목적이 있음을 명시하고 있는 점(제1조)에 비추어 볼 때, A, B은 이 사건 병원의 실질적인 운영 주체를 종래와 같이 A로 유지하면서 단지 그 사업의 명의만을 피고인으로 변경하기로 약정하였다고 보아야 한다(이하 위 2012. 2. 13.자 약정서를 '이 사건 약정서', 이 사건 약정서에 기한 위와 같은 약정을 '이 사건 이면약정'이라 한다).

이 사건 이면약정의 실효 또는 A의 폐업 여부

피고인은 A가 이 사건 이면약정과 함께 2012. 2. 20.경까지 피고인에게 운영자금 1억 원을 지급하고 같은 달 말까지 직원들에 대한 체불임금을 해결해 주기로 약속하였으나 그 약속을 어기고 이 사건 병원의 운영에 전혀 관여하지 않음으로써 실제로 이 사건 병원의 운영을 폐업한 것이라고 진술한다. 이에 대하여 A는 위 운영자금을 피고인이 투입하기로 약속하였다고 진술한다.

이 사건 이면약정에는 A가 이 사건 병원의 운영에 필요한 일체의 자금을 부담하기로 규정하고 있기는 하다.

한편, C은 경찰에서 조사를 받으면서 최초 "A가 2012. 2. 20.까지 병원 운영자금 1억 원을 지원해 주고 2012. 2. 29.까지 밀린 2012. 2.분 임금을 해결하기로 B과 약속하는 말은 들었습니다."라고 진술하였다. 그러나 C은 진술 말미에 다시 "1억 원이라는 이야기는 하지 않았습니다. 다만 A가 운영자금을 대겠다라고 하였습니다."라고 진술을 정정하였다(수사기록 제1권 제161면).

피고인은 이 사건 이면약정이 체결된 다음날인 2012. 2. 14. 이 사건 병원의 직원인 U에게 '이 사건 병원에서 발생하는 국민건강보험공단에 대한 진료 및 요양급여 청구채권 일체를 담보 목적으로 채권자 K에게 양도한다'는 내용의 채권양도계약서 및 이에 부수하는 채권양도통지서 초안을 작성하도록 지시하였고[증인 U의 법정진술, 채권양도계약서 양식(수사기록 제1권 제363면)], 원심 판시 제2항 기재와 같이 이 사건 병원의 보험사에 대한 보험금지급청구권을 K에게 양도하기로 하는 채권양도계약을 체결한 후 2012. 2. 23. 각 보험사에게 채권양도통지를 하였으며, 그 직후 K로부터 2012. 2. 24. 15,000,000원, 같은 해 2. 29. 7,000,000원을 차용하여 이 사건 병원의 수입금 관리계좌(W 명의의 기업은행 계좌 X)로 입급받아 사용하였다. 또한 피고인은 2012고단296사건으로 검찰에서 조사를 받으면서 '이 사건 병원을 직접 운영하게 되었다. 그런데 병원을 운영하기 위해서는 운영비가 필요하여 운영비로 사용하기 위해 5,000만 원을 K에게 빌려달라고 부탁하면서 국민건강보험공단으로부터 받을 채권을 양도해 주겠다고 하였고, K는 위 채권을 양도받는 조건으로 5,000만 원을 빌려주게 되었다'는 취지로 진술하고 있고(2012고단296 사건의 수사기록 제356면), 피고인은 국민건강보험공단에 채권양도통지를 하면서 채권양도계약일이 2012. 2. 15. 이라고 기재하였으며(같은 사건의 수사기록 제149면), 이는 피고인이 U에게 초안 작성을 지시한 위 채권양도계약서인 것으로 보인다. 이에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 이면약정 체결 직후 곧바로 K로부터 병원 운영자금을 차용하기 위해 시도한 것으로 판단되고, 이는 피고인이 이 사건 병원의 초기 운영자금을 부담하기로 했다는 A의 진술과 부합하는 정황이다.

이에 대해 피고인은 법정에서 '피고인의 다른 채권자들로부터 병원 수입금에 대한 강제집행이 들어올 것을 우려하여 K에게 채권을 양도한 후 이를 다시 입금받아 병원 운영비로 사용하려 했다'고 진술하였다. 그러나 피고인은 검찰에서 조사를 받으면서는 'A가 돈을 주지 않았을 때를 대비하기 위해 K로부터 돈을 빌리면서 담보로 채권양도를 해 주고, A가 2012. 2. 29. 1억 원을 주면 그 돈으로 K에게 갚으면 된다고 생각하였다'는 취지로 법정에서와 다른 진술을 하였고, 이 사건 병원에서 발생하는 수입금에 대한 채권자들의 강제집행을 막기 위한 목적이었다면 이미 3억 원 이상의 채무를 부담하고 있던 K에게 채권양도를 하는 것보다 온전히 병원의 수입금을 보전할 수 있도록 채무를 부담하지 않는 다른 사람에게 채권을 양도하는 외형을 취하는 것이 더 자연스러우므로, 피고인의 법정에서의 위와 같은 주장은 이를 그대로 받아들일 수 없다. 또한 피고인의 주장처럼 A가 운영자금 1억 원을 부담하기로 약속하였다면 A가 그 약속을 이행할 의사와 능력이 있는지를 파악하기 위한 최소한의 시간이 필요함에도 피고인은 앞서 본 바와 같이 이 사건 이면약정을 체결한 바로 다음날 직원 U에게 채권 양도계약서 초안을 작성하도록 지시하는 등 K에게 채권을 양도하려는 시도를 하였다는 점에서 피고인의 검찰에서의 진술도 이를 선뜻 납득하기는 어렵다.

피고인은 검찰에서 조사를 받으면서 위 약정서의 내용을 제대로 읽어보지 않고 서명하였고 A가 고소한 후에서야 위 약정서를 제대로 읽어보았다고 진술하였으나(수사기록 제1권 379면, 제610면), 경찰에서 조사를 받을 당시에는 "A가 보여 준 약정서를 보니 A에게 유리한 내용이었고, 그래서 한 가지만 삭제하자고 하였습니다. 돈의 집행권은 A가 무조건 한다에서 조항을 삭제하자고 하였습니다. 그래서 삭제하고 다시 만들어 왔습니다. 그런 후 인증을 모두 하였습니다."라고 진술하였다(수사기록 제1권 제69편). 이에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 약정서의 내용을 충분히 확인한 후 서명하였다고 볼 수밖에 없다. 또한 피고인이 2012. 5. 3. A에게 보낸 내용증명에 "귀하가 주장하는 약정서의 내용은 귀하가 먼저 어겼으므로 효력이 없고, 효력을 인정받으려면 귀하가 먼저 약속을 이행하면 본인도 약정서를 인정하고 약정서대로 약속을 이행할 준비가 되어 있습니다."라고 스스로 기재한 점에 비추어 보더라도 피고인은 A가 고소를 한 2012. 5. 22. 이전에 이미 약정서의 내용을 충분히 숙지하고 있었다 할 것이다.

이 사건 약정서에는 이 사건 병원의 운영에 필요한 자금 및 병원 운영 중에 부과되는 제세공과금 등을 A가 부담하고(제4조, 제9조), A가 피고인이 제공한 자산 중고의로 임금·공과금·기타 경비를 지출하지 않아 운영에 차질이 생기는 경우 피고인이 일방적으로 약정을 해지할 수 있다고 규정하고 있다(제14조). 그런데, 설령 A가 1억 원의 운영자금을 지급하기로 약속하였다 하더라도, 이 사건 약정서 제14조에서 해지 사유로 규정하고 있는 것은 '피고인이 제공한 자산', 즉 피고인이 이 사건 병원을 운영하면서 발생한 수입금을 A가 임금·공과금 기타 경비로 지출하지 않는 경우이고, 피고인이 이 사건 병원을 운영하면서 발생한 수입이 실제로 이 사건 병원의 운영자금 계좌에 입금되기 전까지 필요한 비용에 대해서는 별다른 규정이 존재하지 않는다. 그리고 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 A에게 서면이나 구두로 직접 이 사건 이면약정을 해지한다는 통보를 하지는 않았다(수사기록 제1권 제231면). 따라서 설령 A가 운영자금 1억 원을 지급하기로 약속하고 이를 이행하지 않았다 하더라도 이 사건 이면약정이 곧바로 실효되었다고 볼 수는 없다.

한편, A는 이 사건 이면약정 이후 사실상 이 사건 병원의 운영에 관여하지는 않은 것으로 보이지만, 이는 이 사건 이면약정에 따라 A가 가지는 이 사건 병원의 운영에 대한 지도감독 권한을 단순히 행사하지 않은 것으로 평가할 수 있을 뿐, 이러한 사정으로 인해 A가 이 사건 이면약정에 따른 권리를 모두 포기하였다거나 이 사건 병원의 운영을 폐업하려는 의사가 있었다고 볼 수는 없다. 실제로 A는 2012. 4. 말경 피고인에게 이 사건 이면약정을 위반하였으므로 이사건 병원의 운영을 포기하라는 취지의 내용증명을 보내기도 하였다.

결국 A, B 사이의 이 사건 이면약정은 A가 실질적으로 이 사건 병원의 운영주체이고 단지 피고인의 명의만을 빌려 그 영업을 계속 유지한다는 내용이라 할 것이고, 이러한 관계는 적어도 2012. 4. 말경 A, B 사이에 운영권 분쟁이 발생할 때까지 계속 유지되었다 할 것이다.

체당금 지급을 위한 거짓 보고 등의 고의와 공모 여부

앞서 본 사정들에 비추어 보면, 판시 제1항 기재와 같이 A 명의로 이 사건 병원에 관하여 폐업신고를 한 것은 허위라 할 것이고, C이 도산등 사실인정신청을 하면서 A가 대표자로 기재된 폐업사실증명을 제출하고 노동청에서 판시 제1항 기재와 같이 진술한 행위는 체당금을 지급받을 수 있도록 거짓의 보고·증명 또는 서류 제출을 한 행위에 해당한다.

나아가 다음과 같은 사정들을 종합해 볼 때, 피고인, C은 A 명의의 폐업신고가 허위이고 이 사건 약정서가 따로 존재한다는 사실을 잘 알면서도 그 폐업신고를 근거로 도산등사실인정신청을 하고 노동청에서 이 사건 약정서의 존재를 숨긴 채 A가 실제로 폐업한 것으로 각각 진술하였으므로, 판시 제1항 기재와 같은 거짓 보고 등에 대한 고의가 있었다 할 것이고, 적어도 피고인들이 위와 같은 거짓 보고 등에 대해 순차로 공모한 사실을 인정할 수 있다.

2012. 2. 13. 피고인들이 함께 모인 자리에서 이 사건 약정서를 작성하였고, C은 작성된 이 사건 약정서를 가지고 2012. 2. 14. 법무법인 사명 사무실에서 위 약정서를 직접 인증받았다.

피고인은 앞서 본 바와 같이 이 사건 약정서의 내용을 사전에 확인하여 이를 충분히 알고 있었고, 이 사건 약정서에 대해 A에게 별다른 해지통보 절차를 거치지 않은 상태였음에도 C이 도산등사실인정신청을 한 후인 2012. 4. 27. 대전지방고용노동청 보령지청에서 조사를 받으면서 'A가 대표로 운영하던 이 사건 병원이 2012. 2. 15. 폐업하였고, 근로관계를 승계하지 않고 2012. 2. 16.부터 새로 이 사건 병원을 개업하였으며, A가 운영하던 병원과 이 사건 병원은 전혀 관련이 없다'는 취지로 진술하였고, 이 사건 약정서의 존재에 대해서는 전혀 언급하지 않았다.

C은 2012. 6. 12. 대전지방고용노동청 보령지청에서 조사를 받으면서 "저는 약정서의 내용이 무효라고 생각하고 의미가 없는 계약으로 계약 자체가 성립이 안 된다고 판단해서 2012. 2. 15. 형식상 폐업한 사실에 대하여 진술하지 않은 것입니다.", "이면합의 계약서인 약정서의 내용은 A와 B의 비밀합의 내용으로 제가 외부에 이러한 사실을 발설할 수는 없었습니다."라고 진술하였다. 위 진술에 비추어 보면, C은 이 사건 약정서의 내용과 취지 및 위장폐업 사실을 사전에 인지하고 있었다 할 것이다.

A는 이 사건 약정서에 따라 위장폐업을 하였고, 피고인, C도 그 사실을 알고 있었다고 비교적 일관되게 진술하고 있다.

C은 2012. 2. 말경 A가 경영을 포기하여 사실상 폐업한 것으로 알고 A의 제안에 따라 체당금신청을 하게 되었다고 주장하나, C은 노동청에 도산등사실인정신청을 하면서 위 피고인이 AA노무법인 대전지사에 이 사건 병원에 대한 체당금 신청 및 청구에 관한 일체의 업무를 위임한다는 내용으로 작성된 2012. 3. 20.자 위임장과 함께 같은 내용으로 작성된 2012. 2. 22.자 위임장 및 2012. 2. 21. 발급받은 폐업사실증명을 제출하였다. 이에 비추어 보면, C은 이 사건 약정서가 작성되고 A 명의의 폐업신고가 이루어진 직후부터 체당금 신청을 위한 절차를 진행해 온 것으로 판단된다.

당심의 판단 원심의 그 설시와 같은 이유에다가 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 A는 원심 법정에서 '자신이 법원에서 회생폐지가 되고 난 다음에 모든 자금줄이 막혀서 2012. 2. 9.경 피고인, C에게 병원 문을 닫아야 되겠다고 하니까 피고인, C이 "일단 자기네 이름으로 바꾸면 압류가 들어오지 않으니까 자기네 이름으로 바꾸자. 직원들 밀린 월급은 폐업을 하게 되면 체당금을 받을 수 있으니 그것으로 해결하면 된다"라고 제의하였고, 자신이 이 사건 이면약정을 할 때 나중에 다른 소리할까봐 폐업이 실질적인 것은 아니라는 것을 명시하였고 피고인이 그것에 동의했기 때문에 H요양병원을 폐업하고 I요양병원을 개설하도록 한 것이며, 병원을 폐업하고 난 뒤에는 낮에는 진료를 안했고 밤에 응급환자들만 봐주는 정도만 했고, 2012. 4. 26.까지 환자를 봐주었으며, 피고인이 1일 수입일지라고 해서 오늘 환자 몇 명을 받고, 얼마 수입이 있으며, 카드결제를 얼마 하였는지 등에 관한 내용을 서면으로 올려주었다'라는 취지로 진술한 점, 2 V은 원심 법정에서 'I요양병원으로 바뀐 후에도 A가 야간에 근무를 했고, I요양병원으로 변경되고 며칠 후 C이 체당금에 관한 이야기를 하면서 법무사를 고용했던 것 같고, 노무법인 사무장인 BD이 와서 체당금 제도에 관해 설명을 하였다'라는 취지로 진술한 점 등을 보태어 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 A, C과 공모하여 이 사건 이면약정을 숨긴 채 체당금을 지급받을 수 있도록 허위의 폐업사실증명을 제출하고, 거짓의 보고를 한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

업무상배임의 점에 관에 관한 판단

원심의 판단 피고인 및 변호인은 원심에서 1 A, B은 이 사건 병원의 운영에 관하여 익명조합 또는 이와 유사한 무명계약 관계에 있으므로, 피고인 B은 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 않고, 2 운영자금을 부담하기로 약속했던 A가 약속을 이행하지 않아 피고인 B이 자신의 채권자들로부터 이 사건 병원의 수입금이 강제집행 당하는 것을 면하기 위해 K에게 채권양도를 하여 K의 계좌로 수입금이 입금되게 한 후 이를 다시 돌려받아 운영자금으로 사용하였으므로, 배임의 고의가 없었다는 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 다음과 같이 설시하여 그 주장을 배척하였다.

이 사건 병원의 운영에 관하여 A, 피고인 사이에 작성된 이 사건 약정서에 비추어 A와 피고인 사이에 이 사건 병원의 운영에 관하여 익명조합 또는 이와 유사하나 무명계약 관계가 성립하였다고 볼 수 없음은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 이와 다른 전제에 선 위 주장은 받아들이지 아니한다.

피고인과 K의 진술을 종합해 보면, 피고인은 단지 K에게 이 사건 병원의 운영으로 발생하는 채권을 양도한 후 K 계좌에 입금된 병원 수입금 일체를 그대로 돌려받은 것이 아니고, 그 일부를 피고인이 K에게 부담하고 있던 종전의 채무 변제에 충당하도록 하였으므로, 피고인은 A를 위해 관리해야 할 원심 판시 제2항 기재 채권을 그 임무에 위배하여 임의로 처분하는 배임의 고의가 있었다 할 것이다.

설령 A가 당초 약속한 운영자금을 지원하지 않아 피고인 스스로 운영자금을 마련해야 할 처지에 있었다 하더라도 위와 같은 채권양도에 대해 A로부터 적어도 묵시적인 동의나 승낙조차 받지 않은 이상 달리 볼 것은 아니다.

당심의 판단

업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는 것으로 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져볼 필요가 없고, 행위자가 설령 본인을 위한다는 의사를 가지고 행위를 하였다고 하더라도 그 목적과 취지가 법령이나 사회상규에 위반된 위법한 행위로서 용인할 수 없는 경우에는 그 행위의 결과가 일부 본인을 위하는 측면이 있다고 하더라도 이는 본인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄의 성립을 인정함에 영향이 없다(대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결, 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 등 참조).

원심의 위 설시와 같은 이유에다가 위 관련 법리에 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 피고인이 2012. 2. 13. A와 사이에 체결한 이 사건 이면약정에 의하면, 피고인은 A와 상호 협조로 이 사건 병원을 유지하고, 한편 의료급여 및 각종 병원수입 일체 등 모든 자산은 A의 재산임을 인정하며, A의 동의 없이 병원 자산을 임의 처분할 수 없는 점, 2 그런데 피고인은 이 사건 이면약정을 체결한 바로 다음날 이 사건 병원의 직원인 U에게 이 사건 병원의 국민건강보험공단에 대한 진료 및 요양급여 청구채권 일체를 K에게 양도하기로 하는 채권양도계약서 등의 작성을 지시하였고, K와 사이에 이 부분 공소사실 기재와 같은 채권을 양도하기로 약정하였으며, 2012. 2. 24. 각 보험사에게 채권양도통지를 한 점, 3 피고인으로서는 이 사건 이면약정에 따라 A와 협의하여 병원 자산의 처분 등의 업무를 하여야 할 임무가 있다 할 것이고, 이는 신임관계에 기초를 둔 타인 재산의 보호나 관리의무로서 자신의 사무인 동시에 A의 재산보전에 관한 임무라 할 것인 점, 4 그럼에도 피고인은 A를 배제한 채 일방적으로 K에게 이 사건 병원의 운영으로 발생하는 채권을 양도한 점 등을 보태어 보면, 피고인은 A의 신뢰를 저버리는 배임행위를 하 였고, 그 범의도 있었음을 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

의료법위반의 점에 관한 판단

원심의 판단 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였는바, 원심은 다음과 같이 설시하여 그 주장을 배척하였다. 의료법 제25조 제1항의 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초라 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 이외에도 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다. 이 법원이 채택하여 조사한 위 증거들에 의하면, 중심정맥관 카데터를 제거하는 과정에서 출혈과 감염이 수반될 수 있고, 공기가 정맥을 따라 흘러들어가 색전증을 유발할 수도 있는 사실, 중심정맥관 제거와 관련하여 발생하는 합병증은 대부분 공기 및 혈전 색전증이고, 그로 인한 사망률은 매우 높아 57%로 보고되고 있는 사실을 인정할 수 있다. 한편, 의료사안 감정회신서에서는 중심정맥관 카데터를 제거하는 과정에서 발생하는 공기색전증은 그 빈도가 드물고, 일부 병원에서는 간호사가 중심정맥관 카데터를 제거하는 시술을 직접 하는 경우도 있으며, 훈련받은 간호사라면 중심정맥관 제거술을 해도 된다는 의견이 의료계 내부에서 더 많이 있다고 밝히고 있지만, 위 감정회신서에 의하더라도 의료계 내부 의견은 서로 팽팽한 입장을 견지하고 있다는 것이다. 중심정맥관 카데터를 제거하는 과정에서 합병증이 발생할 확률이 매우 낮다 하더라도 보건위생상의 위해가 발생할 가능성이 없거나 희박하다고 볼 수는 없으며, 그러한 위해 발생 가능성은 추상적 위험으로도 충분하고 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 않았다고 해서 보건위생상의 위해가 없다고 할 수 없으므로(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결 참조), 중심정맥관 카테터 제거술은 의료법상 의료행위에 해당한다.

당심의 판단 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 면밀히 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가며, 거기에 피고인이 주장하는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고는 보이지 않으므로, 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

업무상횡령의 점에 관한 판단

원심의 판단 원심은 다음과 같이 설시하면서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하였다.

이 사건 이면약정에 의하면, 이 사건 병원의 운영으로 인해 발생하는 수입금이 피해자에게 귀속하는 재산인 사실을 인정할 수 있다.

그런데 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 피고인은 2012. 2. 15. 이 사건 병원에 관하여 자기 명의로 개업신고를 하고 이 사건 병원을 운영하면서 위 공소사실 기재 계좌를 병원 수입금 관리계좌로 사용한 점, 2 위 계좌의 2012. 2. 17. 기준 잔액은 4,487,161원인데 위 예금이 피고인 명의로 이 사건 병원이 운영된 후 입금된 수입금으로 볼 만한 증거는 없는 점, 3 피고인이 영업을 개시한 때가 2012. 2. 15. 이고 통상 병원의 수입금은 진료일 후 약 1개월 후 정산되어 입금되는 카드사용대금, 보험금, 건강보험금 등이 대부분이고, 2012. 3. 8.부터 최초로 위와 같은 수입금이 위 계좌에 입금되기 시작하였으며, 그 이전까지 피고인은 AE, K로부터 돈을 차용하여 병원 운영 경비나 개인적인 용도로 함께 사용한 점, 4 2012. 2. 17.부터 2012. 4. 26.까지 기간 동안 위 계좌에 입금된 돈은 총 172,250,214원인데, 그 중 53,193,894원은 피고인이 AE, K 등 제3자로부터 차용하거나 피고인이 마련하여 입금한 돈이고, 피고인이 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다고 공소가 제기된 돈은 총 24,598,220원 정도인 점, 5 피고인이 제3자로부터 차용하는 등의 방법으로 마련하여 입금한 돈은 이 사건 약정서에 의하더라도 피해자의 재산에 속하는 것이라 할 수 없고, 오히려 피고인이 처분권한을 가지는 돈이라고 보아야 하는 점, 6 이 사건 약정서에 의하면 A가 이 사건 병원 운영에 필요한 자금을 모두 부담해야 하는데, A의 진술에 의하면 위 기간 동안 A는 병원 운영에 필요한 자금을 전혀 부담하지 않았고, 대신 피고인이 위와 같이 돈을 차용하여 이 사건 병원 운영에 필요한 자금으로 사용한 점, 7 피고인, A 사이에 피고인에게 얼마의 급여를 지급하기로 약정하였는지 분명하지 않지만, 이 사건 약정서에서는 피고인이 이 사건 병원을 운영하는 동안 일정한 급여를 받는다고 명시적으로 규정하고 있는 점을 종합해 보면, 피고인에게 위 공소사실에 기재된 23,598,220원에 대한 횡령의 고의 또는 불법영득의사가 있었다고 보기는 어렵다.

당심의 판단 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 면밀히 살펴보면, 원심에서 설시하고 있는 바와 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 당심에서 새로이 증거가 제출되지도 아니하였다. 따라서 피고인에 대하여 이 부분 공소사실을 무죄로 본 원심의 판단은 정당한 것으로 보이므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

사기의 점에 관한 판단

원심의 판단 원심은 다음과 같이 설시하면서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하였다.

이 법원이 채택하여 조사한 위 증거들에 의하면, 피고인이 가장납입이라는 편법으로 2006. 7. 21. 의료법인 AL의료재단(이하 '이 사건 의료법인'이라 한다)의 설립허가를 받은 사실, 피고인의 개인채무가 당시 29억여 원에 이르렀고, 이 사건 의료법인의 설립과 요양병원 건축공사에 드는 비용을 스스로 부담할 자력이 전혀 없었던 사실, 피고인이 이 사건 의료법인 설립허가를 받은 후 기존에 운영하던 AG의원을 개축하여 요양병원을 개설하려 하였으나 무산되었고, 2008. 10. 21. 이 사건 의료법인에 대한 설립허가가 취소된 사실, 이 사건 의료법인 명의로 소유권이전된 피해자 소유의 아산시 AK 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 대하여 강제경매절차가 진행되어 매각된 사실을 각 인정할 수 있다.

그러나 기록상 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 위와 같은 사실에도 불구하고 피고인에게 위 공소사실 기재와 같이 피해자에게 이 사건 토지의 양도를 제의할 당시 피해자를 기망하여 이 사건 토지를 편취한다는 고의가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 피고인의 고의를 인정할 증거가 없다.

피고인은 위 공소사실 기재와 같은 이유로 자기 명의로 AG의원을 운영하지 못하는 상황이었으므로, 이미 운영하고 있던 AG의원을 계속 유지하기 위해서는 타인의 명의나 이 사건 의료법인과 같은 의료법인이 꼭 필요한 처지에 있었다.

피고인은 2006. 7. 5. 이 사건 의료법인 설립허가 신청을 하면서 이 사건 토지에 요양병원을 신축하여 운영하겠다는 사업계획과 설계도면 등을 제출하였다. 그러나 피고인은 위와 같은 신청과 관계없이 처음부터 위 AG의원을 개축하여 요양병원을 운영할 계획을 가지고 있었다. 이에 따라 피

피고인은 위 공소사실 기재와 같은 이유로 자기 명의로 AG의원을 운영하지 못하는 상황이었으므로, 이미 운영하고 있던 AG의원을 계속 유지하기 위해서는 타인의 명의나 이 사건 의료법인과 같은 의료법인이 꼭 필요한 처지에 있었다.

피고인은 2006. 7. 5. 이 사건 의료법인 설립허가 신청을 하면서 이 사건 토지에 요양병원을 신축하여 운영하겠다는 사업계획과 설계도면 등을 제출하였다. 그러나 피고인은 위와 같은 신청과 관계없이 처음부터 위 AG의원을 개축하여 요양병원을 운영할 계획을 가지고 있었다. 이에 따라 피고인은 이 사건 의료법인 설립허가를 받은 직후부터 위 AG의원 건물에 대한 개축공사를 진행하였다.

피고인은 이 사건 의료법인 설립과 AG의원 건물의 개축공사를 위해 2006. 6. 26.부터 2006. 8. 2.까지 사이에 AM로부터 총 80,000,000원을 차용하는 등 많은 비용을 투입하였다.

피고인은 2006. 9. 2. 이 사건 의료법인의 정관 제4조에 주사무소인 아산시 AF(위 AG의원이 소재한 곳이다)에 요양병원을 개설하여 운영한다는 조항을 추가하는 내용으로 정관변경허가신청을 하기도 하였다. 그러나 관할관청인 충남도지사는 2006. 9. 21. 애초 이 사건 토지 위에 요양병원을 개설하여 운영한다는 목적으로 설립허가가 되었고, 다른 부동산을 임차하여 병원을 운영하는 것은 법인 설립취지 및 사업계획에도 배치된다는 등의 이유로 위 정관변경허가신청을 불허가하였다.

피고인은 다시 위 AG의원이 소재한 토지를 매수하여 이 사건 의료법인 명의로 소유권이전을 함으로써 정관변경허가를 받고자 위 토지의 매수를 시도해보았으나, 위 토지가 국유재산인 관계로 매수시도도 실패하였다.

위와 같은 시도가 무산된 후 피고인은 위 AG의원 건물에 대한 개축공사가 완료된 상태라 병원을 운영할 수밖에 없었고, 이미 개축공사를 마친 위 AG의원을 요양병원으로 운영하기 시작하였으나, 의료기관의 종별에 따른 명칭을 사용하지 않고 '요양병원'이라는 간판을 부착한 채 영업하였다는 사실로 벌금형을 선고받기도 하였고, 결국 2007. 3. 26. AG의원을 폐업하였다.

피고인이 이 사건 의료법인을 설립하기 전 위 AG의원을 운영할 당시 흑자 상태를 유지하고 있었다.

피고인이 이 사건 의료법인 설립신청을 함에 있어서는 위 AG의원의 사무장이던 AN가 소개한 AO이 설립 신청 업무를 대행하면서 주도적으로 처리한 것으로 보인다.

피고인은 위 공소사실 기재와 같이 AG의원을 AI의료재단 아산분사무소로 등기하여 그 명의로 병원을 운영하였는데, 위 AG의원이 소재한 토지는 앞서 본 바와 같이 위 의료재단 명의의 소유가 아니라 피고인이 그 배우자 명의로 임차한 토지였으므로, 피고인이 이 사건 의료법인 설립허가를 받은 후 위 법인 소유의 토지가 아니라 위 AG의원이 소재한 토지에서 요양병원을 개설할 수 있다고 믿었을 가능성도 충분히 존재한다.

당심의 판단

사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 한편, 물건의 거래 관계에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 거래 당시를 기준으로 피고인에게 매매대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 매매대금을 변제할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 물품 등을 편취할 고의가 있었는지의 여부에 의하여 판단하여야 하므로, 매매 후 경제사정 등의 변화로 매매대금을 변제할 수 없게 되었다고 하여 사기죄에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2005도7481 판결 참조).

원심의 그 설시와 같은 이유에다가 위 관련 법리에 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 AN는 원심 법정에서 '피고인과 증인은 이 사건 토지를 AJ으로부터 기증받아서 실제로 의료법인을 설립하여 운영할 의사가 있었지요?', '피고인과 증인은 의료법인 설립절차를 잘 알지 못했으므로, 증인이 BE를 통하여 AO이라는 사람을 섭외하였던 것이지요?"라는 질문에 대해 각 '예'라고 대답하면서 '피고인이 정상적으로 하려고 했는데 안됐다'라는 취지로 진술한 점 등을 보태어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 당시 편취의 범의가 있었다고 단정하기는 어려우므로, 원심이 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당하고 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다. 따라서 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.

강제집행면탈의 점에 관한 판단

원심의 판단

강제집행면탈죄의 성립요건 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채권자의 권리보호를 그 주된 보호법익으로 하고 있는 것이므로 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건이라 할 것이고, 따라서 그 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다(대법원 2007. 7. 12, 선고 2007도3005 판결 등 참조).

AP가 대위변제로 피고인에 대해 취득한 채권

법정대위 AP는 경찰에서 조사를 받으면서 "제가 AR의 아들 AS을 통해 1억 5,000만 원을 피고인에게 빌려주었기 때문에 도의적인 책임 때문에 제가 대위변제를 한 것입니다."라고 진술하였다(수사기록 제98면). 민법 제469조 제2항은 이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못한다고 규정하고, 민법 제481조는 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다고 규정하고 있는바, 위 조항에서 말하는 "이해관계" 내지 "변제할 정당한 이익"이 있는 자라고 함은 변제를 하지 않으면 채권자로부터 집행을 받게 되거나 또는 채무자에 대한 자기의 권리를 잃게 되는 지위에 있기 때문에 변제함으로써 당연히 대위의 보호를 받아야 할 법률상 이익을 가지는 자를 말하고, 단지 사실상의 이해관계를 가진 자는 제외된다(대법원 2009. 5. 28.자 2008마109 결정, 대법원 1990. 4. 10. 선고 89다카24834 판결 등 참조). 그러므로 단지 도의적인 책임 때문에 피고인의 채무를 대위변제한 AP는 민법 제481조에 따른 변제자대위권을 취득할 수 없다.

임의대위 민법 제469조 제2항, 제480조 제 1항에 의하면 변제할 정당한 이익 또는 이해관계 없는 제3자라 하더라도 채무자의 의사에 반하지 않는 한 변제로서 효력이 발생하고, 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다. 변제 자체가 원칙적으로 채무자에게 유익한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 AP의 대위변제는 채무자인 피고인의 의사에 반하지 않는 것으로 추정할 수 있고(대법원 1961, 11. 9. 선고 4293 민상719 판결, 대법원 1988, 10. 24. 선고 87다카1644 판결 참조), 기록상 피고인이 AP에게 파산절차에서의 채권자목록 작성을 위해 AR의 인적사항을 물었던 것에서 더 나아가 제3자에 의한 변제를 반대하는 의사를 객관적으로 확인할 수 있는 거동이나 태도를 보이지는 않았다. AR도 AP의 대위변제를 수령함으로써 일을 변제자대위를 승낙한 것으로 볼 수 있다. 그러므로 AP는 AR에 대한 대위변제로써 피고인에 대해 변제자대위권을 취득하였다 할 것이다. 다만, 민법 제480조 제2항, 제450조 제1항에 의하면, 변제자대위권을 채무자에게 행사하기 위해서는 채권자가 채무자에게 대위변제 사실을 통지하거나 채무자가 이를 승낙해야 하는 대항요건을 갖추어야 하는데, AR는 자신의 명의로 대위변제사실을 피고인에게 통지하지 않았으므로, AP로서는 대위변제로써 피고인에게 대항할 수 없는 상태였다.

사무관리에 의한 비용상환청구권 제3자의 변제는 일종의 사무관리라고 보아야 할 것이므로, 피고인의 채무를 변제한 AP는 피고인에 대하여 사무관리의 법리에 따라 변제액의 상환청구권을 가지고(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다38106 판결, 대법원 1961. 11. 9. 선고 4293 민상729 판결 참조), 이는 앞서 본 변제자대위권과는 별개의 권리이다.

AP의 피고인에 대한 채권이 비면책채권에 해당하는지 여부

「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제566조 제7호에서 말하는 '채무자가 악의로 채권자목록에 기재하지 아니한 청구권'이라고 함은 채무자가 면책결정 이전에 파산채권자에 대한 채무의 존재 사실을 알면서도 이를 채권자목록에 기재하지 않은 경우를 뜻하므로, 채무자가 채무의 존재 사실을 알지 못한 때에는 비록 그와 같이 알지 못한 데에 과실이 있더라도 위 법조항에 정한 비면책채권에 해당하지 아니하지만, 이와 달리 채무자가 채무의 존재를 알고 있었다면 과실로 채권자목록에 이를 기재하지 못하였다고 하더라도 위 법조항에서 정하는 비면책채권에 해당한다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다49083 판결 참조). 피고인 스스로의 진술에 의하더라도 위 피고인은 파산신청을 받은 후 채권자목록을 작성하기 위해 AP에게 AR의 인적사항을 알려달라고 요청하였으나 AP가 이를 거절하였고, 그 후 AP가 자신의 토지를 매각하여 AR에게 채무를 대신 변제하였다고 하면서 계속해서 변제를 요구하였다는 것이다. AP가 AR에게 채무를 변제하기 위해 그 소유 아파트를 매도하는 매매계약을 체결한 때는 2007. 10. 3.이고 매매대금의 잔금을 지 급받은 때는 2007. 11. 8.인 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 그 후인 2008. 3. 17. 파산선고를 받고 이어서 2008. 8. 25. 면책결정을 받았으며 위 면책결정은 2009. 5. 19. 확정되었다. 그렇다면, 피고인은 AR에 대한 차용금채무가 존재한 사실과 AP가 그 채무를 대신 변제하고 자기에게 돈을 갚을 것을 요구하고 있는 사실을 명백히 인식하고 있었음에도 그 채무를 채권자목록에 전혀 기재하지 않았으므로, 위에서 살펴본 AR 또는 AP의 피고인에 대한 채권은 위 조항에서 말하는 '악의로 채권자목록에 기재하지 아니한 청구권'으로 볼 수 있다.

그런데 같은 조항에서 채권자목록에 기재하지 아니한 청구권을 면책대상에서 제외한 이유는 누락된 대상 채권자가 면책절차 내에서 면책에 대한 이의 등을 함으로써 면책절차의 공정성을 도모할 수 있는 기회를 박탈당하게 될 뿐만 아니라 그에 따라 같은 법률 제564조에서 정한 면책불허가사유에 대한 객관적 검증절차 없이 면책이 허가, 확정되면 원칙적으로 채무자가 채무를 변제할 책임에서 벗어나게 되는 관계로 그와 같은 절차적 참여의 기회를 갖지 못한 채 불이익을 받게 되는 채권자를 보호하려는데에 있다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다30478 판결 참조). 그러나 채권자가 채무자의 파산선고 사실을 안 때에는 채권자목록에 기재되어 있지 않더라도 스스로 파산절차와 면책절차에 면책신청에 대한 이의 등을 신청할 절차적 기회를 보장받게 된다. 이러한 이유에서 같은 조항 제7호 단서는 채권자목록에 기재되지 않은 채권자가 파산선고 사실을 안 경우에는 비면책채권에서 제외된다고 규정하고 있다. 피고인에 대한 파산절차는 2007. 6.경에 신청되었고, 피고인이 2007. 10.경 AP에게 파산면책절차의 채권자목록 작성을 위해 AR의 인적사항을 물은 바 있으며 이 무렵 AP는 대위변제를 통해 구상금 채권을 취득하였고, 2008. 3. 17. 피고인에 대해 파산이 선고되었다. 또 피고인은 AP에게 위와 같은 요청을 하면서 "농협에서 파산신청을 넣어서 채권목록에 넣어야 된다."고 말하였고, 이에 대해 AP는 "그렇다면 안 갚겠다는 뜻 아니냐."고 하면서 목록에 넣지 말라고 답하였으며, AP는 피고인에 대한 파산 및 면책절차가 진행되던 기간에 채무변제 독촉을 위해 여러 차례 지속적으로 피고인을 방문하여 만난 사실이 있다. AP는 경찰에서 조사를 받으면서 스스로 2008년 여름경에 피고인에 대한 파산선고와 면책결정이 있었음을 들었다고 진술하기도 했다. 이러한 사정들을 종합하여 보면 AP는 2007. 10.경 피고인에 대한 비용상환청구권 및 변제자대위권을 취득하였고, 이미 그 무렵부터 피고인에 대한 파산절차가 진행되고 있는 사실을 알았으며, 2008. 3. 말경부터 피고인에 대한 면책결정이 확정되기 전인 2009. 5.경까지에는 피고인에 대한 파산선고가 내려진 사실까지 알고 있었다고 볼 수 있다. 파산채권자는 면책절차 내에서 같은 법 제562조 제1항에서 정한 이의신청의 기간(심문기일로부터 30일 또는 법원이 정하는 날 이내)이 지나더라도 면책결정이 확정되기 전까지는 이의 등을 신청하거나 계속 중인 즉시항고절차에 참가하는 등의 방법으로 절차보장을 받을 수 있다는 점까지 아울러 고려하면, 피고는 같은 법 제566조 제7호에서 정한 파산선고사실에 대한 악의의 채권자에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 AP의 피고인에 대한 위 채권은 피고인에 대한 면책결정의 확정으로 면책되었다 할 것이다.

약속어음금 채권의 효력 앞서 본 사정들 및 AP의 수사기관에서의 진술 및 증인 AT의 법정진술에 의하면, 피고인은 자신에 대한 면책결정 사실을 알고 있는 AP의 지속적인 변제 요구에 따라 약속어음을 작성하여 교부하고 이에 대한 공정증서까지 작성해 주었고, 그 당시까지 피고인의 경제적 갱생이 상당히 진전되었다거나 재산상태의 의미 있는 변화가 있었음을 확인할 만한 자료는 없다. 이와 같이 면책된 채권의 지급을 위해 발행된 약속어음은 채무자인 피고인에게 아무런 이익도 없이 파탄에 직면해 있는 채무자의 효율적인 회생을 도모하고자 하는 면책제도의 취지에 반하는 것으로 같은 법 제566조에 위배되어 무효이다.

청구이의 청구사건 피고인이 AP를 상대로 위 약속어음 공정증서에 기한 강제집행의 불허를 구한 청구이의 청구사건의 항소심 사건(대전고등법원 2014나11091)에서 법원은 2015. 5. 7. 위에서 본 바와 같이 약속어음 공정증서가 무효임을 이유로 그에 기한 강제집행을 불허한다는 판결을 선고하였고, 위 판결은 상고기각으로 그대로 확정되었다.

소결론 결국 강제집행면탈죄의 성립요건인 채권이 유효하게 존재한다는 점을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하며 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄판결의 요지를 공시한다.

당심의 판단 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 면밀히 살펴보면, 원심에서 설시하고 있는 바와 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 당심에서 새로이 증거가 제출되지도 아니하였다. 따라서 피고인에 대하여 이 부분 공소사실을 무죄로 본 원심의 판단은 정당한 것으로 보이므로, 검사의 이 부분 주장도 이유 없다.