주문
제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 돈을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
피고는 원고에게 33,829,123원 및 이에 대하여 2018. 9. 27.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
피고의 나머지 항소를 기각한다.
항소비용은 피고가 부담한다.
이유
추완항소의 적법여부에 대한 판단
소장 부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 당사자는 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 이러한 경우 피고는 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 추완항소를 할 수 있다(민사소송법 제173조 제1항 본문). 여기에서 ‘사유가 없어진 날’이라 함은 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리키는 것이고(대법원 2006. 2. 24. 선고 2004다8005 판결 참조), ‘당사자가 책임을 질 수 없는 사유'라 함은 당사자가 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의의무를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 지킬 수 없었던 사유를 가리키는 것이다. 판결정본이 공시송달의 방법으로 피고에게 송달된 경우에는 특별한 사정이 없는 한, 피고는 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이라고 보아야 한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다27195 판결). 그리고 피고에게 과실이 있다고 할 수 있는 특별한 사정이라 함은, 피고가 소송을 회피하거나 이를 곤란케 할 목적으로 의도적으로 송달을 받지 아니하였다거나 관련 사건의 절차를 통해 소 제기 사실을 알고 있으면서도 이를 방치하였다는 등의 사정을 말하나, 피고가 적극적으로 송달을 회피한 것이 아니라면 주민등록상 주소에서의 송달불능을 이유로 공시송달이 행하여졌다고 하여 전출신고를 하지 아니한 피고에게 판결의 공시송달 후의 항소기간 도과에 대한 과실이 있다고 할 수는 없다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2004다67561 판결 등 참조).
인정사실
이 사건 기록에 의하면 아래 사실을 알 수 있다.
원고는 2018. 11. 8. 피고의 대표이사 C를 상대로 이 사건 지급명령신청서(대전지방법원 2018차전19216)를 제출하면서 채무자 C의 주소를 ‘김제시 D, 3층’으로 기재하였다가 위 법원의 사법보좌관으로부터 당사자를 명확히 특정하여 채무자표시를 정정하라는 보정명령을 받고 같은 해 11. 13. 피고로 당사자표시를 정정하는 취지의 보정서를 제출하여 피고에 대한 지급명령이 이루어졌으나, 위 지급명령정본이 피고에게 송달되지 않았다.
원고의 소제기신청에 따른 소송절차에서 제1심 법원은 2019. 2. 11. 피고에 대한 송달을 공시송달로 할 것을 명하여 2019. 2. 26. 피고에게 소장 부본 등을 공시송달한 후 2019. 3. 20. 제1회 변론기일에 변론종결하였고, 2019. 3. 27. 원고 일부 승소의 제1심 판결을 선고하였다. 위 제1심 판결정본은 2019. 3. 29. 공시송달의 방법으로 피고에게 송달되었다.
피고는 2019. 4. 16.경 채권추심기관인 E 주식회사로부터 채권추심 수임사실통보서를 받고, 그로부터 2주일이 지나기 전인 2019. 4. 19. 이 사건 추완항소를 제기하였다.
판 단
위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고는 책임질 수 없는 사유로 말미암아 항소기간을 지킬 수 없었고, 그 사유가 없어진 날로부터 2주 이내에 이 사건 추완항소를 제기하였으므로, 이 사건 추완항소는 소송행위 추완의 요건을 갖추어 적법하다.
기초사실
피고는 토목설계업, 도시계획 용역업을 영위하는 회사이고(이하 회사임을 특정할 필요가 있는 경우 ‘피고 회사’라고도 한다), 주식회사 F(이하 ‘F’이라고만 한다)은 환경기초시설 수탁운영업, 오폐수처리시설 시공 및 관리용역업을 영위하는 회사이다. C는 피고의 대표이사로, 원고는 F의 대표이사로 등재되어 있는 사람이다.
광주지방고용노동청 전주지청장은 2018. 11. 1. ‘원고의 체불임금 29,538,464원, 퇴직금 4,290,659원, 체불사업주 피고’라는 내용의 체불 임금등·사업주 확인서를 발급하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 16호증, 을 제14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 3. 급여 및 퇴직금 청구에 관한 판단
당사자들의 주장
원고
원고는 2017. 7. 17.부터 2018. 9. 12.까지 피고의 설계사업본부장으로 근무하였으나, 피고로부터 2017. 10.분, 2018. 2.분, 2018. 5.부터 퇴사하기까지의 급여 및 퇴직금 합계 33,829,123원을 지급받지 못하였다. 따라서 피고는 미지급 급여 및 퇴직금과 위 각 돈에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.
피고
피고의 대표이사 C는 2017. 6.경 피고의 수질관리 분야 경력직에 입사 지원한 원고가 수질오염방지시설 관련 회사에서 15년 이상 근무한 것을 알고 원고와 공동으로 수질환경 법인을 설립하기 위한 논의를 하였으나 법인설립업무가 다소 지연되었다. 그러던 중 피고의 입찰참여 요건을 충족하기 위하여 안전진단 관련 경력이 있는 원고를 피고의 직원으로 등재하기는 하였으나 원고가 실제로 업무를 수행하지는 않았다. 설령, 원고와 피고 사이에 근로관계가 성립되었다고 하더라도 위 동업약정에 따라 F이 설립되기 전 날인 2017. 12. 13. 근로계약이 종료되었고, 가사 F 설립 이후에도 근로계약이 계속된다고 보더라도 사업장 가입자 명부(을 제8호증)에 원고의 건강보험 직장가입자 자격상실일로 기재된 2018. 5. 1.부터는 근로관계가 인정되지 않는다. 따라서 원고가 피고의 직원임을 전제로 한 이 사건 임금 및 퇴직금 청구는 이유 없다.
원고가 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부
관련 법리
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등).
원고가 피고의 근로자인지 여부
갑 제4, 5, 6, 12, 13호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 당심 증인 G의 증언, 당심 증인 H의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음의 사정에 비추어 보면, 원고는 임금을 목적으로 피고에게 노무를 제공한 자로서 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다.
원고는 피고 회사에서 설계사업 본부장의 직책을 가지고 근무하면서 매일 피고의 사업장에 출근하여 피고의 비용으로 구매한 비품, 원자재, 작업도구 등을 이용하여 업무를 하였던 것으로 보인다.
원고는 업무상 받은 각 이메일(갑 제5호증, 가지번호 포함)을 제출하였는데, 위 이메일에 피고의 대표이사 C로부터 받은 ‘17년도 전북 발주계획현황’이라는 제목의 이메일(갑 제5호증의 1), 메일 본문에 원고를 수신자로 특정한 이메일(갑 제5호증의 10), 피고 회사의 이메일 주소로 발송되었으나, 주소가 정확하지 않아 원고에게도 추가로 발송된 이메일(갑 제5호증의 12) 등이 포함되어 있는 점에 비추어 볼 때 갑 제5호증의 각 이메일이 형식적으로 전달된 것에 불과하다는 피고의 주장은 믿기 어렵다.
원고는 업무 수행에 대한 대가로 입사 후 피고로부터 고정적인 급여를 지급받아 왔고, 피고 소속 직원으로 등재되어 4대 보험에 가입하였으며, 피고 회사는 원고의 급여에서 근로소득세를 원천징수하였다.
원고는 피고로부터 지급받은 법인카드를 이용하여 자신의 업무에 필요한 경비를 지출하였고, 법인 소유의 차량도 이용하였다.
피고도 당심 제1회 변론기일에서 ‘원고가 2017. 12. 13.까지는 피고의 직원으로 근무하였다’는 취지로 진술하였다.
원고와 피고의 근로계약 종료 시점에 관한 판단
갑 제5, 6, 9, 10, 12호증의 각 기재, 당심 증인 G의 증언, 당심 증인 H의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음의 사정에 비추어 보면, 원고와 피고 사이의 근로계약은 2018. 9. 12.까지 유지되었다고 봄이 상당하다. 따라서 F이 설립된 2017. 12. 14.부터 또는 원고의 건강보험 직장가입자격이 상실되었다고 주장하는 2018. 5. 1.부터는 원고의 근로자성이 인정되지 않고, 원고의 계속근로기간이 1년 미만이어서 퇴직금 지급 대상도 아니라는 취지의 피고의 주장은 모두 받아들이지 아니한다.
피고는 원고에게 F 설립 후인 2018. 2. 1. 3,970,060원을, 2018. 3. 29. 5,461,510원을, 2018. 4. 30. 4,212,710원을 각 지급하였고, 각 이체 내역의 적요란에는 ‘1월 급여’, ‘3월 급여’, ‘4월 급여’가 기재되어 있다. 이에 대하여 피고는 위 각 금원이 F 관련 투자금이라고 주장하였다가(추후보완항소장), 이 법원으로부터 투자금의 산정 근거, 동업약정 등을 입증하라는 취지의 2020. 2. 26.자 석명준비명령을 받은 다음에는 위 금원이 대여금이라고 주장하기 시작하였는데(2020. 5. 28.자 준비서면), 이러한 진술 번복 경위에 합당한 이유가 없을 뿐만 아니라 피고의 주장을 인정할 증거도 제출되지 않았다.
건강보험자격득실확인서(갑 제9호증)에 따르면 원고는 ‘2018. 9. 13.’ 건강보험 직장가입자격을 상실한 것으로 확인된다. 이에 대하여 피고는 원고의 자격상실일이 ‘2018. 5. 1.’로 기재된 사업장 가입자 명부(을 제8호증)를 제출하였으나, 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 원고의 건강보험 직장가입자격 상실일은 2018. 9. 13.로 봄이 타당하다.
원고는 2018. 8. 7. ‘경영상 어려움, 임금체불’을 이유로 당시 담당하고 있던 김제 빗물재이용 시설 준공일인 2018. 9. 12.자로 퇴사한다는 내용의 사직원(갑 제10호증)을 작성하였고, 위 2018. 9. 12.은 피고가 제출한 준공계(을 제15호증의 1)에 기재된 위 시설의 준공기한과 같은 날이자, 건강보험자격득실확인서(갑 제9호증)에 기재된 자격상실일 하루 전 날이다. 만약 원고가 피고 주장과 같이 2018. 5. 1. 이미 퇴사하였다면 굳이 그로부터 3개월이 경과한 시점에 그 보다 뒤의 시점인 특정 프로젝트의 종료일을 퇴사일로 지정하여 사직원을 작성할 이유가 없어 보이고, 원고가 퇴사 후 임의로 사직원 양식을 만들어 작성한 것으로 보이지도 않는다.
피고는 원고의 요청으로 F의 직원 채용 업무가 마무리 되는 2018. 5.까지는 원고와의 근로계약 관계를 유지하였으나, 2018. 8.경 원고와 C 사이에 F 수익분배에 관한 분쟁이 발생하여 2018. 5. 1.자로 소급하여 원고를 퇴사처리하였다고 주장한다. 그러나 2018. 5. 1.자로 원고와 피고 사이의 근로계약이 종료하였음을 인정할 사유(가령, 원고의 사직서 제출, 피고의 원고에 대한 적법한 해고 등)가 없을 뿐만 아니라 2018. 5. 이미 근로계약 종료에 관한 합의가 있었음에도 2018. 8.경에서야 2018. 5. 1.자로 소급하여 퇴사처리를 하였다는 점을 선뜻 납득하기도 어렵다.
원고는 2018. 7.까지도 업무상 메일을 받았던 것으로 보이고, 적어도 2018. 6.까지는 법인카드와 법인차량을 이용한 것으로 보인다. 피고는 원고가 2018. 6.까지의 법인카드 사용내역, 법인차량 이용내역을 제출하였음에도 이에 대하여 특별히 반박하지 못하고 있다.
피고는 원고가 2017. 12. 14. 이후로는 F 대표이사로서의 업무를 수행하였으므로 피고의 업무를 수행한 것으로 볼 수 없다는 취지의 주장도 하나, 피고의 사업분야인 토목공사업, 토목설계업은 F의 업무와 일부 중첩되고, F은 피고와 동일한 사무실, 비품을 사용하고 있으며 피고의 자금이 F의 비용으로 지출되기도 한 점 등을 고려할 때, F의 업무와 피고의 업무가 명확히 구별된다고 보기 어려우므로 원고가 F 업무를 수행했다는 사정만으로 피고 업무를 수행하지 않았다고 단정하기는 어렵다.
소결론
따라서 피고는 원고에게 33,829,123원(= 미지급 임금 29,538,464원 + 퇴직금 4,290,659원) 및 이에 대하여 원고의 퇴직일인 2018. 9. 12.로부터 14일이 경과한 다음날인 2018. 9. 27.부터 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
업무상 지출비용 상환청구에 관한 판단
원고는 2017. 12.부터 2018. 2.경까지 총 234,630원을 업무상 비용으로 지출하였다고 주장하며 피고에게 위 금원의 지급을 구하나, 원고는 이 부분 청구원인을 명확히 주장하지 않았을 뿐만 아니라 그 주장을 인정할 증거도 없다(원고는 이 부분 청구에 관하여 지급명령신청서에 첨부된 서류를 서증으로 제출할 예정이라면 이에 대한 증거신청을 하라는 취지의 2020. 2. 26.자 석명준비명령을 받고서도 증거신청을 하지 않았다). 따라서 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.
결 론
그렇다면 원고의 미지급 임금 및 퇴직금 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 업무상 지출비용 상환청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심 판결 중 미지급 임금 및 퇴직금 청구에 관한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 이 부분에 대한 피고의 항소를 기각하고, 업무상 지출비용 상환 청구에 관한 부분은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 이 부분에 관한 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 나경선(재판장) 박효송 황지영
각주1) 피고는 추후보완항소장에서 항소취지로 제1심 판결의 전부 취소를 구하나, 패소부분에 한하여 불복하는 것으로 선해하여 기재한다.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.