대전지방법원 2022. 1. 20. 선고 2021나100050 판결

당사자 주장의 요지

원고의 주장

피고의 주장

원고와 피고 사이에 체결한 계약은 공사도급계약이지 고용계약이나 위임계약이 아니고, 별도의 보수지급 약정을 한 적도 없다. 피고는 이미 공사도급계약상 공사대금을 원고에게 모두 지급하였으므로, 이와 별도로 노임 혹은 보수를 지급할 의무가 없다.

설령 원고의 노임 혹은 보수 채권이 존재한다고 하더라도, 그 산정기준은 ‘실제 시행된 순수 시공비용’인 99,919,501원을 기준으로 해야 할 것이므로, 9,991,950원을 초과할 수 없다.

고용계약상 노임 지급청구에 관한 판단

먼저 원고가 피고에게 고용된 근로자에 해당하여 피고에게 노임지급의무가 있는지 여부에 관하여 보건대, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 반대로 어떤 근로자에 대하여 누가 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고, 이 때에도 위와 같은 여러 요소들을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 1999. 2. 9. 선고 97다56235 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다7973 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제1, 2, 3, 4호증, 을 제4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 피고와 근로계약서를 작성하지 않았고, 원고에게 정해진 출퇴근 시간이 따로 있었다거나 피고가 원고의 출퇴근을 관리·감독했다고 보이지 않는 점, ② 원고는 이 사건 건물 개축공사현장의 현장소장으로서, 재량에 따라 인부를 고용하고 자재업체를 선정하는 등 공사를 총괄 관리하였고[공사자재 관련 거래명세표상 거래상대방이 원고로 기재되어 있는 것도 있다(을 제7호증 참고)], 그 과정에서 피고로부터 사전에 승인을 받거나 지휘·감독을 받지는 않은 것으로 보이는 점(인부를 몇 명 고용할지, 어떤 사람을 고용할지, 각 인부의 노임을 얼마로 할지, 어떤 자재업체로부터 자재를 공급받을지 등에 대해 사전승인을 받았다고 볼만한 증거는 없다), ③ 원고는 공사를 업으로 하는 공사업자인 반면 피고는 공사업자가 아니고, 피고가 원고에게 구체적인 업무내용을 지시하였다고 볼만한 증거도 없는 점 등을 종합하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 피고에 대하여 종속적 관계에서 노임(임금)을 목적으로 근무한 근로자라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 노임 지급청구는 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

위임계약상 보수지급청구에 관한 판단

원고와 피고 사이에 체결한 계약이 위임계약에 해당하는지 여부

살피건대, 갑 제1 내지 5호증, 갑 제12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 피고의 처인 G의 학교 제자였던 H의 남편으로 피고와 친분관계가 있었던 점, ② 이 사건 건물을 리모델링하여 ‘힐링센터’를 개축하려고 했던 피고는 2018. 8. 7. 공사업자인 원고와 ‘원고가 (하청) 업체들로부터 견적을 받아 공사를 총괄하되 피고가 이 사건 건물 개축공사를 직영으로 하는 것으로 하여 전체 공사비용을 최대한 줄이자.’는 내용의 전화통화를 한 점(갑 제1호증 참고), ③ 이후 원고와 피고가 2018년 8월경 구두계약을 체결하였고, 그 계약내용에 따라 원고가 이 사건 건물 개축공사에 필요한 외부철골공사, 싱크대 및 커피숍 상판 공사 등 하청업체들을 피고에게 추천하면 피고는 원고와의 협의 후 각 하청업체와 직접 공사계약을 체결하였으며, 원고를 통해 하청업체들에게 대금을 지급하거나 피고가 직접 대금을 지급하기도 한 점, ④ 원고는 피고에게 구체적인 공사업무의 처리상황을 문자메시지를 통해 보고하다가 보고내용이 많아지자 작업일보를 작성하여 전달하였던 점 등을 종합하면, 원고와 피고가 체결한 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)은 피고가 이 사건 건물 개축공사를 건축주 직영공사로 운영하면서 하청업체들과 각 공종별 공사계약을 체결하고 그들로 하여금 공종별로 시공을 하도록 하되, 원고를 현장대리인으로 선임하여 공사의 전반에 대한 관리를 위임하는 계약으로서, 원고가 피고의 위탁에 따라 공사의 시공방법, 공사발주, 자재업체선정, 공사대금 지불 등 공사 관련 모든 사항을 피고와 협의하여 진행하면서 공사실행단가 이하의 최대 절약금액으로 공사내역에 따라 시공될 수 있도록 최선의 노력으로 공사를 관리하기로 하는 계약이라고 할 것이다. 따라서 이는 민법상의 위임계약에 해당한다.

이에 대해 피고는 이 사건 계약이 피고가 원고에게 이 사건 건물 개축공사를 도급 주는 공사도급계약이라고 주장하나, 갑 제7호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고 스스로 근로복지공단에 제출한 산업재해 관련 서류에도 ‘(건축주) 직영’으로 표시한 점, ② 피고는 기성고를 확인한 후 이에 따라 원고에게 공사대금을 지급한 것이 아니라 원고로부터 그때그때 필요한 자재 및 공사비 관련 영수증이나 견적서를 보고받고 위 대금에 해당하는 금액을 지급한 것으로 보이는 점, ③ 피고가 원고의 소개로 직접 하청업체와 계약을 체결하고 대금을 지급하기도 한 점 등을 종합하면, 위 주장은 이유 없으므로 받아들이지 않는다.

원고의 보수청구권 인정여부

위임계약의 경우 특별한 약정이 있으면 수임인은 위임인에게 보수를 청구할 수 있다고 할 것인데(민법 제686조), 갑 제5호증의 2, 갑 제31호증, 을 제5호증의 각 기재, 제1심 증인 G의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 피고와 이 사건 건물 개축공사와 관련한 협의를 하다가 2018. 8. 8. 피고에게 ‘C 리모델링공사 예상금액’이라는 파일(이하 ‘이 사건 견적서’라고 한다)이 담긴 이메일을 전송하였는데, 이 사건 견적서에는 ‘경비/진행 인건비 총공사비의 9% 13,761,000원’이라고 기재되어 있는 점, ② 그 후 원고와 피고는 이 사건 견적서를 가지고 협의를 하면서 이 사건 견적서의 내용 중 ‘강화마루’와 ‘전기공사’ 부분은 제외하고 수기로 ‘총 공사비 140,000,000원 정도 예상’이라고 기재하였고, ‘잡자재비 총공사비의 2%’ 부분과 ‘경비/진행 인건비 총 공사비 9%’ 부분을 묶은 후 그 옆에 수기로 ‘10% ~ 11% 부가세 정도’, ‘오야지’라고 기재하였으며, 위 ‘잡자재비 총공사비의 2%’의 해당금액 ‘2,998,000원’부분과 ‘경비/진행 인건비 총공사비의 9%’의 해당금액 13,761,000원 부분도 묶은 후 그 옆에 ‘16,759,000원’라고 수기로 기재하였는바, 이 사건 견적서 중 수기로 변경 기재한 부분까지 종합하여 보면, 원고가 현장관리인으로서 총괄하는 이 사건 건물 개축공사의 총공사비(강화마루, 전기공사 제외)는 140,000,000원 정도가 예상되는데, 그 중 16,759,000원을 피고가 현장관리인인 속칭 ‘오야지’에게 지급해야 하는 금액으로 산정한 것으로 보이는 점, ③ 원고와 피고 사이에 별도의 처분문서가 작성된 바 없고, 이 사건 견적서를 바탕으로 원고와 피고가 계약을 체결한 것으로 보일 뿐이며, 이 사건 견적서 외에 이 사건 계약 체결 전·후로 피고가 원고에게 지급해야 하는 보수와 관련한 문서를 주고받은 적도 없는 것으로 보이는 점, ④ 원고가 이 사건 건물 개축공사 현장에서 피고 소유의 보일러를 절취하여 절도죄로 기소된 사건(대전지방법원 논산지원 2019고정22)에 피고가 2019. 3. 26. 제출한 탄원서에도 ‘원고에게 공사를 맡기는 조건으로 (원고가) 공사비의 10%를 요구하였고, 저는 그에 동의하였습니다. 그러나 계약서가 없기 때문에 시간이 지날수록 공사기간은 계속해서 연장되며, 견적서는 고사하고 정확하지도 않은 공사비 증액을 요구하였습니다.’라고 기재되어 있는 바, 피고가 원고에게 주기로 동의한 금액은 당초 예상한 공사비의 10% 정도라고 보이는 점, ④ G은 제1심에 증인으로 출석하여 ‘이 사건 견적서에 쓰여 있는 것 외에 별도의 보수를 지급하기로 약정한 사실이 없고, 전체 공사금액이 변경되면 이 사건 견적서에 기재되어 있는 인건비 9% 또는 10%의 비율대로 원고의 인건비가 함께 늘어난다는 설명을 들은 적도 없다.’, ‘11월 19일경 원고가 자기 노임을 더 쳐줘야겠다고 얘기해서 그건 못하겠다고 얘기 드렸다.’라고 증언하였는데, G이 피고의 배우자라고 하더라도 위증의 위험을 감수하면서까지 허위로 진술했다고 볼 만한 증거가 없는 점 등을 종합하면, 피고는 원고와 앞서 인정한 바와 같은 위임계약을 체결하면서 보수로 16,759,000원을 지급하기로 하는 약정을 하였다고 봄이 상당하다[이에 대하여 피고는 원고의 보수는 ‘순수시공비’를 기준으로 그 10%만 지급하기로 약정하였다고 주장하나, 피고가 제출한 증거들만으로는 이를 뒤집기에 부족하다].

한편, 민법 제689조 제1항은 “위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있다.”고 규정하고 있고, 민법 제686조 제3항은 “수임인이 위임사무를 처리하는 중에 수임인의 귀책사유 없는 사유로 인하여 위임이 종료된 때에는 수임인은 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수를 청구할 수 있다.”고 규정하고 있다.

보수의 범위

소결

피고 주장의 요지

피고는 원고에 대한 보수를 포함하여 공사대금을 지급하였는데, 피고가 원고에게 지급한 공사대금이 약정한 보수를 초과하므로, 더 이상 지급할 금원이 없다.

원고는 피고가 지급해준 공사대금 중 최소 9,762,000원을 하청업체 등에 지급하지 않고 유용함으로써 업무상 횡령하였고, 피고 소유의 2,300,000원 상당의 보일러 등을 절취하였다. 따라서 원고는 피고에게 불법행위에 기한 손해배상으로 위 금액 상당을 지급할 의무가 있다. 또한, 원고는 이 사건 건물의 개업식이 예정되어 있다는 것을 알면서도 개업식 직전에 공사를 중단하였고, 이로 인하여 피고는 이 사건 건물 개축공사가 완료되지 않은 상태에서 개업식을 진행하면서 상당한 정신적 고통을 겪었는바, 원고는 피고에게 채무불이행에 따른 위자료를 지급할 의무가 있다. 따라서 피고가 원고로부터 지급받아야 할 위 금액을 원고의 보수액과 대등액에서 상계한다.

판단

먼저, 원고의 보수를 이미 지급하였다는 주장에 관하여 보건대, 갑 제2호증, 을 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 원고는 그때그때 공사에 필요한 자재대금 등을 피고에게 보고하였고, 피고는 그 내역을 확인한 후 이를 원고에게 지급한 점, 피고는 원고에게 원고의 보수를 별도로 지급한 바 없고, 피고가 원고에게 지급한 금원 중 원고의 보수에 해당하는 금액을 특정할 수 있는 자료도 전혀 없는 점 등을 종합하면, 제출된 증거만으로는 피고가 원고에게 지급한 공사대금에 원고의 보수가 포함되었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

다음으로 피고의 상계항변에 관하여 본다. 살피건대, 갑 제18호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 2018. 11. 24. 피고 소유의 230만 원 상당의 보일러를 절취한 사실 및 원고가 절취한 보일러를 피고에게 반환하거나 피해액을 보상하지 않은 사실이 각 인정되고, 피고 소유의 물건을 절취한 행위는 피고에 대한 불법행위에 해당하므로, 원고는 피고에게 위 불법행위에 따라 피고가 입은 재산상 손해액 230만 원을 배상할 의무가 있다(피고는 지연손해금은 별도로 구하지 않는다).

소결론