대전지방법원 2024. 2. 16. 선고 2023노3799 판결

제1원심판결의 선고형[피고인 A(징역 8개월), 피고인 B(징역 4개월 및 집행유예 1년)]과 제2원심판결의 선고형[피고인 A(징역 10개월 및 집행유예 2년)]은 모두 너무 무거워서 부당하다.

피고인 A에 대한 제1원심판결의 선고형(징역 8개월)은 지나치게 가벼워서 부당하다.

같은 피고인에 대한 별개의 사건이 각각 항소된 것을 항소심이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 이를 병합심리하여 하나의 판결로 처단하는 때에는 형법 제38조 제1항에서 정한 경합범 처벌례에 따라 경합범가중을 한 처단형의 범위 내에서 피고인을 단일한 선고형으로 처단하여야 한다(대법원 2023. 1. 12. 선고 2022도13696 판결, 대법원 1976. 1. 27. 선고 74도3458 판결 등 참조).

살피건대, 피고인 A에 대하여 제1원심판결, 제2원심판결이 각 선고되어 피고인 A가 이에 대하여 각각 항소를 제기하였고, 검사도 제1원심판결 중 피고인 A에 대한 부분에 관하여 항소를 제기하였으며, 당심은 2023. 12. 11. 피고인 A에 대한 위 두 개의 항소 사건을 병합심리하기로 결정하였다. 제1원심판결 중 피고인 A에 대한 범죄사실과 제2 원심판결의 범죄사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있고, 당심이 위 두 개의 항소사건을 병합심리하여 하나의 판결로 처단하는 때에는 형법 제38조 제1항에 따라 피고인 A에 대하여 단일한 하나의 형을 선고하여야 하므로, 이 점에서 제1원심판결 중 피고인 A에 대한 부분과 제2원심판결은 모두 그대로 유지할 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 제1원심판결, 제2원심판결에 대한 피고인 A의 각 사실오인 · 법리오해 주장은 여전히 당심의 심판대상이 되므로, 이에 관하여 아래에서 살펴본다.

피고인들은 제1원심에서도 이 사건 항소이유와 같은 내용으로 기망행위 및 사기의 범의와 편취액을 다투는 주장을 하였고(2022노2212 공판기록 24~40면), 제1원심은 범행 당시 판시 범죄사실 기재와 같은 투자유치 현황, 공사 진행 상황, 재무상태 등을 종합하면, 피고인들이 이 사건 범행 당시 피해자 H을 입점하게 하여 영업을 개시하게 해 줄 수 없는 가능성을 인식하고서도 이를 감수하였다는 이유로 판시 2021고단1108 사건의 공소사실을 유죄로 인정하였다.

살피건대, 원심이 설시한 이유와 원심 및 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들을 면밀히 검토하여 보면, 피고인들에 대하여 기망행위 및 사기의 고의를 인정한 제1원심의 판단은 정당하고, 달리 제1원심의 판단이 명백히 잘못되었다거나 그 판단을 수긍할 수 없을 정도로 현저히 부당하다고 볼만한 합리적인 사정을 찾기 어렵다.

나아가 사기죄는 사람을 기망하여 이에 속은 사람으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득한 경우에 성립하고, 이미 취득한 재물 또는 재산상 이득을 사후에 반환 · 변상하였더라도, 이는 범죄의 성립에 영향을 미치지 않는다(대법원 1986. 2. 25. 선고 85도2748 판결, 대법원 2013. 12. 12. 선고 2013도12373 판결, 대법원 2015. 11. 26. 선고 2015도3012 판결 등 참조). 따라서 피해자 H에 대한 사기죄가 기수에 이른 이후에 피고인들이 그 주장처럼 피해자 H에게 피해액 중 1,200만 원을 일부 변제하거나 피해자 H을 위하여 금융기관에 대한 이자를 일부 대납하였다고 하더라도, 위와 같은 사정은 사기죄의 성립에 영향을 미치지 않으므로, 제1원심의 편취액 산정에 잘못이 있다고 보기 어렵다.

그러므로 제1원심판결에 대한 피고인들의 사실오인 · 법리오해 주장은 이유 없다.

피고인 A는 제2원심에서도 이 사건 항소이유와 같은 내용으로 사기의 범의와 피해액을 다투는 주장을 하였고(2023노3799 공판기록 20~21, 58~74면), 제2원심은 이 사건 당시 피고인 A가 피해자 P에게 1~2억 원을 지급할 수 있는 구체적으로 실현가능한 변제계획 · 방법이 없었는데도 만연히 피해자 P에게 판시 범죄사실 기재와 같이 말하는 방법으로 피해자 P을 기망하여 위 피해자로부터 금원을 편취한 사실이 인정된다는 이유로 판시 2022고단926 사건의 공소사실을 유죄로 인정하였다.

살피건대, 원심이 설시한 이유에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 A는 경찰 제2회 피의자신문에서 '당시 저는 돈이 별로 없었고 ··· 돈이 부족한 상태에서 공사를 진행하게 된 것을 인정한다. 당시 자금사정이 좋지 않았던 것은 사실이고, 사우나를 운영하려고 공사를 무리하게 진행하다가 이렇게 되었다.'라고 진술하였고(2022고단926 증거기록 사경 1권 20~21면), 피고인 A와 동업관계에 있던 B도 경찰 제2회 피의자신문에서 '처음부터 금전적으로 부족하였고, 지불 능력이 되지 않은 것은 사실이다.'라고 진술한 점(위 증거기록 사경 1권 12~13면)을 보태어 보면, 피고인 A에 대하여 사기의 고의를 인정한 제2원심의 판단은 정당하고, 달리 제2원심의 판단이 명백히 잘못되었다거나 그 판단을 수긍할 수 없을 정도로 현저히 부당하다고 볼만한 합리적인 사정을 찾기 어렵다.

나아가 검사는 피해자 P이 피고인 A의 기망행위로 인하여 인테리어 공사를 수행한 부분의 공사대금 상당인 55,212,191원을 피해액으로 특정하였으므로(2023노3799 공판기록 49면, 2022고단926 증거기록 사경 1권 451면), 편취액 내지 피해액에 관한 공소사실 기재가 그 자체로 불명확하다거나 피고인 A의 방어권 행사에 지장을 초래한다고 인정하기 어렵다. 그리고 공사 집행내역 관련 증거들(위 증거기록 사경 2권 28~33면, 사경 1권 36~37, 310, 321~326, 329~333, 451~453면)과 피해자 P의 원심 법정진술(2023노3799 공판기록 41~43면) 등을 종합하여 보면, 피해자 P의 피해액을 공소사실 기재와 같이 55,212,191원으로 인정한 제2원심의 판단은 정당하고, 거기에 편취액 산정에 관한 잘못이 있다고 할 수 없다.

따라서 제2원심판결에 대한 피고인 A의 사실오인 · 법리오해 주장은 이유 없다.

살피건대, 피고인 B가 범행 이후 피해자 H에게 그 피해액 중 1,200만 원을 일부 변제한 점, 피고인 B의 범행가담 정도가 낮은 것으로 보이는 점, 피고인 B에게 사기죄의 동종전과가 없는 점은 인정된다.

그러나 피고인 B는 공범인 피고인 A와 함께 피해자 H을 구체적으로 기망하여 위 피해자로부터 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기를 경료받아 6,000만 원에 이르는 재산상 이익을 편취하였는바, 그 죄질 및 범정이 좋지 않은 점, 피고인 B는 당심에 이르러서도 피해자 H과 합의하지 않았고, 위 피해자의 나머지 피해액은 아직 회복되지 않았으며, 위 피해자는 피고인 B에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 점, 그런데도 피고인 B는 당심에 이르러서도 여전히 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 반성하지 않는 점, 피고인 B와 변호인이 주장하는 사정들은 이미 제1원심에서 충분히 고려된 것으로 보이고, 제1원심판결 선고 이후 당심에서 양형에 특별히 참작할만한 정상이나 사정변경이 확인되지 않는 점과 그 밖에 피고인 B의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 · 수단 · 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 · 변론에 나타난 여러 양형조건 및 처단형, 양형기준을 종합하면, 피고인 B를 징역 4개월 및 집행유예 1년에 처한 제1원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보기 어려우므로, 피고인 B에 대한 제1원심의 선고형이 너무 무거워서 부당하다고 할 수 없다. 따라서 피고인 B의 양형부당 주장은 이유 없다.

제1원심판결에 대한 피고인 B의 항소는 이유 없어 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다. 한편 제1원심판결, 제2원심판결에 대한 피고인 A의 각 사실오인 ·법리오해 주장은 이유 없으나, 제1원심판결 중 피고인 A에 대한 부분과 제2원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있어 항소 부분에 관한 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 제1원심판결 중 피고인 A에 대한 부분과 제2원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.

【피고인 A에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】