부산고등법원 2005. 11. 9. 선고 2004나9787 판결

당사자들

피고는 1975. 4. 28. 각종 선박의 수리 및 개조, 선박건조 등을 목적으로 설립된 회사로, 2003. 11. 30. 기준으로 3,800여명의 상시근로자가 근무하고 있고, 2,400여명의 근로자를 고용하고 있는 53개의 협력업체를 지정해두고 있다.

원고들은 별표 ‘근로계약일'란 기재 각 일자에 피고 협력업체 중의 하나인 <삭제>을 운영하는 <삭제>과 근로계약을 체결하고, 별표 '직책'란 기재와 같은 직책으로 일한 근로자들이다.

<삭제>은 1978. 4.경 피고로부터 선박엔진 중 열교환기, 시 밸브(Sea Valve), 세이프티 밸브(Safety Valve)의 검사 및 수리업무를 도급받아 수행해 오던 협력업체 <삭제>을 인수하여 상호를 <삭제>으로 바꾼 후, 피고로부터 위와 같은 업무를 계속 하도급받아 수행해오다가, 2003. 1. 31. 수리조선의 물량감소로 인한 수익성 악화 등의 이유로 <삭제>을 폐업하였다.

피고와 <삭제>

피고가 <삭제>과 체결한 도급계약조건(1975년 처음 체결되었다가 최종적으로 1993. 9. 1. 체결된 것)의 주요 내용은 다음과 같다.

피고는 전체적인 작업량, 작업의 성질 등을 고려하여 <삭제>에 작업량을 위탁하고, <삭제>이 수탁받은 작업을 피고가 실시하는 제반검사규정에 합격하도록 완성하면 표준품셈을 적용하여 기성공수를 확정하고 그 기성공수에 공수당 계약단가를 곱하여 공사대금을 지급한다.

계약단가와 표준품셈은 그 적용기간을 1년으로 하여 매년 정한다.

<삭제>은 연대보증인을 입보하고 계약보증금을 예치하여야 한다.

피고는 계약조건에 부합하도록 하기 위하여 품질검사, 공정검사 및 현장감독, 기술지도 등을 할 수 있고(이 경우에도 <삭제>의 의무나 책임이 면제되는 것은 아니다), 위탁된 작업물량의 품질을 유지하기 위하여 본 공사에 직접 사용되는 원자재를 공급하며, <삭제>의 요청에 의한 공구대여를 할 수 있다.

피고의 사업장이 관세법 제78조에 의한 보세공장으로 허가받은 지역이므로, <삭제> 소속 근로자들에게 출입증을 발급하며, 출입증을 발급받은 근로자에 한하여 사업장에 출입할 수 있고, 안전관리와 관련하여 <삭제>은 안전수칙을 준수하고 소속인원에 대한 안전교육의 제반사항을 책임져야 한다.

피고는 <삭제> 소속 근로자의 재해보상을 위하여 <삭제>을 대신하여 산재보험에 가입할 수 있으며, 이에 대한 보험료는 <삭제>이 부담한다.

<삭제>이 공사 수행 중 <삭제> 근로자들에 대한 노임을 체불하여 피고의 공사진도 및 계약이행에 지장이나 차질을 초래할 경우가 있다고 인정될 때에는 피고는 <삭제>의 공사대금 또는 계약보증금에서 <삭제>을 대신하여 <삭제> 근로자들에게 우선적으로 노임을 지불할 수 있다.

이에 따라 <삭제>의 총무이던 <삭제>와 <삭제>(뒤에 <삭제>의 직장인 원고 <삭제>로 변경)은 1993. 9. 1. 및 1995. 9. 1. 위 도급계약에 관하여 <삭제>이 피고에 대하여 부담하는 일체의 채무를 연대보증하였고, <삭제>은 계약보증금을 <삭제> 새마을금고에 예치하였다.

피고의 회사설립 초기에는 하도급업체들의 생산기술, 현장관리능력 등의 부족으로 지원이 필요하였고, 또 일부 하도급업체들은 부실운영으로 근로자들에 대한 임금 등을 체불하여 선박수리업무 전반에 차질을 주는 사태가 발생함에 따라, 피고는 사업장내에 위치한 일부 협력업체들 소속 근로자들에 대하여는 수당, 상여금, 퇴직금 등을 공사대금과 별도로 지급하는 방식을 택하게 되었다. 위와 같은 형태로 공사대금을 지급받는 하도급업체를 통칭 내주업체라 하고, 이와 달리 실제 발생된 비용에 관계없이 약정된 공사대금만을 지급받는 하도급업체를 외주업체라 하였는데(1980. 7. 1. 시행 피고의 내외주업체 도급관리규정에는, 내주업체는 주된 영업장이 피고 공장 내에 있으면서 피고의 제반 관리규정이 직접적으로 적용되는 도급형태로, 외주업체는 내주업체와는 달리 주된 영업장이 피고 공장 밖에 있고, 피고의 제반 관리규정이 직·간접적으로 적용되는 도급형태라고 규정하고 있다), 내주업체의 경우 작업성과와 무관한 수당, 상여금 등의 실발생비용을 지급하는 대신 공사대금단가는 외주업체의 2/3 정도 수준으로 낮게 책정하였다.

<삭제>은 설립 당시부터 실발생비용을 공사대금 외에 추가로 지급받고 피고 공장 안에 위치하여 내주업체로 분류되었는데, 1999. 2.경까지 <삭제>과 비슷한 계약 관계에 있던 내주업체가 3개 더 있었으나, 피고가 1996년경부터 계속된 선박수리사업의 수익 악화와 작업물량의 부족을 이유로 내주업체를 외주업체로 전환하도록 유도하여, <삭제> 외의 다른 내주업체들은 모두 외주업체로 전환하였으나, <삭제>만은 그 근로자들과 함께 외주업체 전환에 반대하여 종전과 같은 형태의 내주업체로 남았다.

<삭제>의 체제 및 업무분야

<삭제> 소속 근로자수는 50명에 이른 적도 있었으나, 1987년부터 30명으로 줄어들어 이후 폐업시까지 같은 인원수가 유지되었으며, <삭제>을 제외하고 <삭제>의 근로자들인 원고들은 최고 선임인 총무 1명과 직장 1명, 조장 7명, 조원 20명, 경리 1명으로 이루어져 있고, 평균근속연수는 <삭제> 폐업 당시 16년 정도였으며, 경리를 제외한 원고들은 모두 시 밸브 및 열교환기 수리 기술을 갖고 있다.

<삭제>은 피고로부터 선박의 엔진보조기기 중 시 밸브 등의 수리작업을 거의 전적으로 위탁받아 수행하였는데, 1991년경부터 당시 <삭제>의 직장이던 <삭제>이 독립하여 설립한 외주업체 <삭제>도 <삭제>이 수급하는 시 밸브 등의 수리작업을 분담하여 수주하다가, 2000년경 선박신조선 관련 외주업체로 전환함에 따라, <삭제>은 그 이후 폐업시까지 시 밸브 등의 수리작업을 전담하여 수행하게 되었다.

<삭제>이 주로 검사·수리한 선박엔진 중의 열교환기와 시 밸브들은 선박에서 중요한 부분에 해당하나, 해수에 직접 노출되거나 해수를 사용하여 기능하는 것이어서 수리할 필요성이 많고, 그 작업에 전문적인 기술을 필요로 한다.

피고의 공사대금 지급

피고가 <삭제>에 지급하는 대금은, 가 기성공사대금(기성공수 x 공수당 계약단가), 나 수당(복지수당, 근속수당, 가족수당, 외업수당, 휴일수당등), 다 각종 보험금, 라 상여금 및 영세율 적용기성으로 구성되어 있고, <삭제>은 위 대금을 재원으로 원고들에 대한 급여를 지급하였다.

피고가 <삭제>에 지급하는 기성공사대금 산정의 기준이 되는 기성공수는, 작업 물량을 피고가 정한 선박수리공사대금 산정기준인 표준품셈에 따라 평가하여 정해지는 것인데, 작업량을 근로시간수로 표시하기는 하였으나 실제 작업에 투입한 시간과는 직접적인 관련성이 없고, 효율적으로 작업하거나 중요한 작업으로 인정될 경우에는 실제 근로한 시간수보다 많은 공수를 얻을 수 있으며, 피고는 <삭제>에 작업물량을 줄 때 공수를 미리 예정하여 공사계약서를 작성하고, <삭제>이 작업을 완료할 때 피고의 검사를 거쳐 기성공수를 확정하며, 작업과정에서 수리의뢰인의 요구나 사정변경에 따라 피고와 <삭제> 사이의 협의를 거쳐 기성공수가 변경되기도 하였다.

기성공수에 적용되는 계약단가는 다시 선박수리에 관련된 작업물량에 대한 호선단가, 선박수리작업을 제외하고 피고의 요청에 따라 이루어지는 공구류 운반작업, 사고 복구작업, 태풍 대비작업 등과 같은 부수적인 작업물량에 대한 시설물단가, 작업할 물량이 없거나 작업할 수 없는 경우 그리고 필수적인 안전교육이나 직무교육을 하는 경우에 피고가 <삭제>의 수입을 일정 정도 보장해주기 위하여 인정하는 명휴교육단가로 나누어졌다.

<삭제>의 기성공수는 1996년 이후 피고의 선박수리 작업물량 감소로 인하여 계속 감소하였고, 전체 기성공수에서 비호선단가(시설물단가와 명휴교육단가)가 적용되는 기성공수의 비율은 피고가 선박수리 영업의 비중을 본격적으로 줄이기 전인 1998년의 경우 10% 남짓 되었다.

피고가 <삭제>에 실발생비용으로 지급하는 수당 중, 야간연장수당은 원고들이 실제 연장근로를 함으로써 통상임금보다 가산지급받게 되는 부분만큼 지급되고, 상여금 연 700%, 성과금 연 200%는 용인기업에서 지급받는 통상임금을 기준으로 각 산정되며, 복지, 외업, 생산장려수당, 가족, 근속수당, 후생용품비, 학자금지원비는 피고가 그 소속 근로자들에게 지급하는 것과 동일한 금액으로 각 지급되고, 피고가 원고들에게 지급하는 수당이나 상여금 자급률 등은 매년 피고가 그 노동조합과 체결한 임금 및 단체협약에서 정한 인상률을 기초로 결정되었다.

피고는 <삭제> 소속 근로자들이 퇴직할 경우 <삭제>이 지급할 퇴직금을 그때 그때 <삭제>에 대한 기성공사대금에 포함시켜 지급해오다가, 1991. 12. 31.부터 <삭제>이 그 명의로 보험사가 운영하는 단체퇴직보험에 가입하고, 피고는 <삭제>에 그 보험료를 정기적으로 기성공사대금에 산입하여 지급하며, <삭제>은 퇴직자가 발생하면 가입 보험사로부터 퇴직보험금을 수령하여 퇴직자에게 지급하였는데, <삭제>의 폐업 후 단체퇴직보험에서 적립된 퇴직금을 전액 수령하여 원고들에게 지급하고, 남은 잔액 29,631,295원은 피고에게 반환하였다.

원고들을 포함한 <삭제>의 근로자들에 대한 건강보험, 국민연금, 고용보험 등은 <삭제> 명의로 가입되어 있고, 피고는 <삭제>이 납부할 위 건강보험, 국민연금, 고용보험의 보험료 전액을 기성공사대금과 함께 <삭제>에게 지급하는 한편, 산재보험의 경우는 원고들 전원에 대하여 피고 명의로 가입하고 보험료를 지급함과 아울러 재해보상업무를 처리해 주며, 근로자들에 대한 사용자배상책임보험에 대하여는 피고와 <삭제>이 함께 가입하여 피고가 약 55%, <삭제>이 약 45%에 해당하는 보험료를 부담하였다.

피고는 매년 8월에서 11월 사이에 그 노동조합과 사이에 단체협약이 체결되면 내주업체와 외주었체를 포함한 하도급업체들과 계약단가에 대하여 협의를 하고, 인상이 결정되면 그 결정일자에 관계없이 같은 해 6. 1.자를 기준으로, 소급하여 계약단가인상분에 따른 증가액을 각 하청업체에 지급하였다.

피고가 <삭제>에 수리작업과 관련하여 지급하는 금액 중 기성공사대금과 실발생비용의 비율은, 최초 도급계약을 체결할 때에는 90% : 10% 정도의 비율이었으나, 이후 지급수당과 상여금 액수가 증가하고 반면 수리조선 업무량이 줄어들면서 1996년에는 약 52% : 48%로 되었다가, 1999년 이후에는 약 40% : 60%의 비율로 바뀌는 식으로 실발생비용이 지급 금액에서 차지하는 비율이 증가되었다.

<삭제>의 원고들에 대한 급여 지급

<삭제>은 원고들에 대한 급여로, <삭제>이 인정하는 소정의 근로시간수에 시간급을 곱한 기본급여와 함께 직책수당, 유급수당, 복지수당, 근속수당, 외업수당, 생산장려수당, 가족수당, 휴일, 연장근로수당을 지급하며(직책수당과 유급수당, 연월차수당은 피고가 실발생비용으로 지급하는 수당에 포함되지 않는다), 기본급에 대한 상여금 연 700%, 성과급 약 200%, 하기휴가비, 설추석귀향비, 후생용품비, 학자금지원비 등을 지급하였다.

한편, <삭제>은 원고들에게 근로기준법이 정한 바에 따른 퇴직금의 산정에 있어서 퇴직전 6개월 동안에 가장 유리한 3개월의 평균임금을 기준으로 산정하는 피고와 달리 퇴직전 3개월의 평균임금만을 기준으로 산정하여 지급하였으며, 피고 소속 근로자들이 지급받던 기술수당, 일시금, 격려금, 개인연금보조금은 지급하지 않았다.

원고들은 피고 소속 근로자들과 마찬가지로 피고로부터 장기근속선물과 근속기념패를 받고, 야유회비, 승차권비용을 지원받았으며, 피고가 그 근로자들을 위하여 설치한 식당, 세탁소 등 각종 복지시설의 이용도 가능하였으나, 피고 소속 근로자들과 달리 장기근속자라도 격려금을 지급받지 못하였고, 피고의 근로복지기금의 혜택을 받지 못하였으며, 후생시설 중 기숙사 이용혜택이나 사원주택 분양혜택도 받지 못하였다.

<삭제>은 그 명의로 근로자들에게 모든 급여를 지급하며 근로소득세 원전징수와 납부, 연말정산업무를 담당하였고, 국민연금, 고용보험, 국민건강보험을 각 <삭제>명의로 가입하였으며, 세무서에 개인사업자등록을 하고 자신의 소득에 대하여 소득세를 납부하는 한편 그 부담으로 회계사무소에 <삭제>의 회계업무를 위탁하여 회계를 관리하였다. <삭제>의 연간 개인소득 신고액은 1999년, 2000년, 2001년에 적자상태였던 것을 제외하고는 1992년부터 적을 때는 3,700여만원, 많을 때는 1억 1,300여만원 정도 되었다.

<삭제> 근로자들의 채용, 근무관리 및 퇴직

<삭제>은 <삭제>을 설립한 후 경력 있는 근로자들을 채용하기 위하여 직접 부산, 거제, 속초 등을 방문하거나 <삭제> 명의로 모집광고를 내는 방법으로 근로자들을 모집하였고, 원고들은 <삭제>과 <삭제>의 총무인 <삭제> 등의 면접을 통하여 <삭제>의 근로자들로 채용되었다. <삭제>은 작업량이 증가하거나 작업수행에 필요한 경우에 일용근로자를 채용하여 작업에 투입하지만, 피고의 도급관리규정 제27조에 작업분량 증가에 따라 인원충원이 불가피할 경우 정확한 소요인원 및 소요기간을 명시하여 피고 총무부의 승인을 받도록 규정되어 있어, <삭제>이 필요에 따라 그 소속 근로자들을 추가고용하는 것은 사실상 어려웠다.

<삭제>은 근로자를 새로 채용하는 경우에 그 고용사실을 피고의 인사관련 담당 부서에 보고하는 한편, 근로자에게는 피고가 실시하는 본공시험을 치르도록 하였다. 피고가 실시하는 본공시험은, 선박수리를 하게 될 하도급업체의 근로자가 선박수리를 맡긴 선주나 선급협회에서 요구하는 일정한 정도 이상의 선박수리에 필요한 능력을 보유하였음을 확인하는 절차로, 선박수리에 나서는 하도급업체의 근로자들은 모두 위 시험을 통과하여야만 했기 때문에 위 시험의 통과가 사실상 하도급업체의 정식 근로자가 되는 요건이 되었고, <삭제>과 같은 내주업체에서는 신규채용한 근로자가 위 시험을 통과하면 피고로부터 실발생비용으로 수당, 상여금 등을 지급받았다. 한편 피고의 근로자들은 채용 당시에 실기시험을 치르기 때문에 따로 본공시험을 치지 않았다.

<삭제>의 근로자가 퇴직하는 경우 <삭제>은 퇴직근로자로부터 사직원을 받은 다음, 피고의 관련 부서들에 퇴직근로자의 퇴사자급여처리서를 제출하여 피고가 퇴사자의 퇴직금 등에서 공제할 식대, 퇴사자가 이용한 후생시설 이용료 등을 확인·정산토록 하고 그 근로자를 퇴직처리하였다.

<삭제>은 피고와 별도로 <삭제>의 취업규칙을 정해두고 있었고, 그 소속 근로자들에 대하여 개인별 출근카드, 출근부, 근태계현황부, 연월차대장, 작업일보, 일일시간집계철을 작성하여 근로자들의 출근, 지각, 조퇴, 근로시간, 연월차휴가사용을 관리하였으며, 근무태도가 나쁜 직원들에 대하여는 따로 경고하거나, 반성문, 시말서의 작성을 요구하는 등의 징계를 하기도 하였다.

<삭제>은 피고가 시행하는 인사고과방식을 채택하여 직원들에 대한 인사고과평가를 하였고, 그에 따라 소속 근로자의 정기승진이 결정되는 경우 이를 피고에게 통하였으며, 피고는 이를 반영하여 승진자의 인상된 시급에 맞추어 산정한 각종 수당, 상여금 등을 용인기업에 지급하였다.

피고는 <삭제> 소속 근로자들이 현장에서 근무를 태만하게 하거나 안전관리에 불응하는 경우, <삭제>에 도급관리규정을 근거로 하여 해당 근로자의 감봉 등 징계를 요구하거나 시말서의 작성을 요구하기도 하였는데, 1989. 12. 16.경 <삭제>에 그 근로자 <삭제>에 대하여 감봉, <삭제>에 대하여 경고의 각 징계를 하도록 통보한 적이 있고, 2000. 6. 22.경에는 <삭제> 직원들이 피고의 작업현장 관리자들의 작업지시를 어기거나 무단 퇴근함으로써 사규를 위반하였다며 피고 사규에 따라 조치하겠다는 취지의 경고문을 보내기도 하였으며, 원고 <삭제>이 2000. 6. 20. 및 2000. 6. 21. 무단결근하자, <삭제>과 관련하여 지급할 상여금에서 무단결근일에 해당하는 금액을 공제하기도 하였다.

피고는 피고 소속 근로자들과 동일한 양식의 사원증을 <삭제>의 근로자들에게도 발급하여 피고 공장 정문 출입과 근태확인 등에 사용하도록 하였으나, 1992. 7.경부터 <삭제>을 비롯한 하청업체 근로자들에게는 피고의 사원증과 다른 양식 및 색상의 '출입증'을 교부하였으며, <삭제>이 고용하는 일용근로자들에 대하여는 <삭제>의 신청과 확인을 받아 1주일 단위의 단기 출입증을 발급해주었다.

<삭제>의 근로자들은 1989년경 <삭제>을 사용자로 하는 노동조합을 설립하고, <삭제>과 임금협상을 포함한 단체협상을 벌이기도 하였으며, 파업을 벌여 피고로부터 하도급받은 작업을 거부하기도 하였다.

선박수리 현장에서의 작업상황

피고가 선박소유주 등으로부터 선박수리를 수주하게 되면, 우선 수리작업의 공기, 물량, 공사금액 등에 따른 공사내역을 검토하고, 그에 따라 직영부분과 하청부분을 구분한 다음, 하청부분을 <삭제> 등의 하청업체에 예상작업물량(공수)을 명시하여 할당하고(할당된 작업물량에 대하여는 용인기업에서 이의를 제기할 수 있다), 그에 따라 용인기업은 피고와 각 선박별로 개별 공사도급계약을 체결하였다.

<삭제>은 할당된 작업에 대하여 인력 배치, 작업공구 배당 등 사전 작업계획을 수립하고, 수리선박이 피고의 도크에 입고되면, 피고 담당자 및 각 내주 및 외주하청업체의 대표(또는 대표로부터 임명된 직장)들이 모여 작업일정, 업체들 상호간의 작업순서나 협력방안, 추가 수리가 필요한 사항, 선주들의 추가의사 반영 등에 대하여 논의하는 공정회의를 열었는데, 초기에는 <삭제>이 직접 참석하다가 이후 직장인 원고 <삭제>, 또는 원고 <삭제>이 참석하였고, 피고의 전체적인 공정관리 아래 위 공정회의에서 논의되고 결정된 각 수리작업의 순서와 일정, 선후행 공정, 공동작업 여부에 따라 도급받은 작업을 수행하였다.

<삭제>의 현장책임자인 직장은, 매일 <삭제>이 수급하여 수행하는 각 선박별 수리작업의 우선순위, 작업내용, 진행상황, 필요인원, 달성공수 등을 파악하여 각 선박별로 투입될 <삭제>의 근로자들을 정하고 각 작업내용을 지시하고, 작업현황판, 작업지시서, 메모 등을 작성하여 작업내용과 근로상황을 기록하고, 작업물량이 일시적으로 증가하여 <삭제>의 근로자들만으로 납기를 맞출 수 없을 경우에는 피고의 공정담당자와 <삭제>이 상의하여 일용직 근로자들을 고용하여 작업시키기도 하였다.

피고는 <삭제>의 근로자들에게 그 작업수행에 필요한 공구나 기계, 자재 등을 <삭제>의 요구에 따라 제공하고, 피고의 공정담당자들은 작업진행상황을 직접 확인하거나 <삭제>의 직장으로부터 보고받은 인원배치와 작업상황 등을 바탕으로 전체 수리작업의 흐름에 맞도록 <삭제>의 작업진행을 감독하면서, 다른 작업과의 조화, 외부적인 작업환경의 변동에 따라 작업 또는 작업인원 추가, 작업방법의 변경, 작업의 중단을 명하기도 한다.

피고는 <삭제>에 배당할 작업량이 부족할 경우에 <삭제> 근로자들로 하여금 자체교육 등을 받게 하거나, 사업장 정리 정돈, 재해대비활동이나 다른 부서의 작업에 대한 간단한 업무지원 등을 하도록 하여 매월 일정한 정도 이상의 공수를 올릴 수 있도록 해주었고, 위와 같은 교육과 부수작업은 <삭제>의 지장을 통하여 근로자별로 할당되도록 하였다.

<삭제>의 직장은 작업현장에서 <삭제> 근로자들의 조퇴, 휴가, 연장근무 여부 및 근로시간 등을 확인하고 일일시간 집계철 등에 기록하여 근로자들에 대한 급여 지급의 자료로 삼는 한편 그와 같은 근무상황을 피고에게도 통지하고, 피고는 <삭제>의 보고와 함께 독자적인 확인작업과 <삭제> 근로자들의 출퇴근관리기록 등을 참작하여 공사진행상황과 공수 확정에 참고하는 한편, <삭제> 근로자들에 대한 도구나 석식 등의 지급, 수당산정에 필요한 휴가, 조퇴 등 분로자별 근무상황과 연장근로 여부 등을 파악하여 <삭제>에 지급하는 실발생비용을 정하였다.

<삭제>의 직장인 원고 <삭제>는 선박수리업무의 책임팀장인 원고 <삭제>, <삭제>, <삭제>, <삭제>, <삭제>, <삭제>, <삭제>, <삭제>, <삭제> 등으로부터 작업의 완성도에 관한 검사시간, 장소, 특기사항 등을 구체적으로 기재한 검사신청서를 제출받아 이를 확인하고 결재하는 방법으로 자체적인 기성검사를 하고, 작업완료확인서를 작성하여 피고에게 제출하면, 피고의 담당자들이 작업완수 여부 및 품질 등을 검사 확인한 후 공수를 확정해 주었다.

원고들이 피고의 인사관리방침에 따라 <삭제>에 채용되고 퇴직처리 되었으며, 피고 노사간에 체결된 임금 및 단체협약을 원고들에게 그대로 적용하는 방식으로 원고들의 임금을 피고가 사실상 결정하고, 원고들의 출퇴근 및 근무시간, 생산 등 작업내용 등을 피고가 지배, 관리하며 작업에 필요한 제반장비 및 시설을 제공함으로써 <삭제>은 원고들의 작입 실적, 근무태도 등의 형식적이고 일상적인 사항만을 관리하여 피고에게 보고하는 역할을 수행하였을 뿐, 피고가 원고들에 대한 인사, 고과 평정, 징계, 승진 등의 실질적인 인사관리를 하고, 산재보험 등 각종 보험의 보험료를 직접 지급하는 등 원고들은 실질적으로 피고에게 종속되어 근로의 지휘, 감독을 받았고, <삭제> 또는 <삭제>은 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 불과하므로, 원고들과 피고 사이에는 묵시적인 근로계약관계가 성립되었다고 보아야 하고, (2) 설령 원고들과 피고 사이에 직접적인 고용관계가 인정되지 않는다고 하더라도, 피고와 <삭제>의 형식적 업무도급계약은 이른바 '위장도급'에 해당하고, 실질적으로는 <삭제>이 피고와 사이에 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 근로자파견법이라 한다) 제2조에 규정된 근로자파견계약을 체결하여 원고들을 피고에게 근로자로 파견한 관계에 있으므로, 근로자파견법이 시행된 1998. 7. 1.부터 2년의 기간이 만료된 다음날인 2000. 7. 1.부터 근로자파견법 제6조 제3항에 의하여 원고들은 피고에게 고용된 것으로 의제된다고 주장한다.

묵시적 근로계약관계의 성립 여부 원고들과 사이에 계약당사자로서 근로계약을 체결한 원고용주는 <삭제>을 운영하는 <삭제>이지 피고가 아님은 앞서 본 바와 같은데, 이와 같은 외견상 계약관계에도 불구하고, 제3자인 피고가 원고들의 실질적인 근로계약 당사자로 인정되기 위하여는, 원고용주인 <삭제>(<삭제>)이 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노동대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 할 것이다(대법원 1999. 11. 12. 선고 97누19946 판결, 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003두3420 판결 등 참조). 이 사건의 경우 원고들이 근로를 제공한 장소가 피고의 사업장 내이며, 피고가 <삭제> 근로자들의 채용, 인원 조정에 관여하고, 원고들이 <삭제>으로부터 지급받을 수당, 상여금, 퇴직금 등을 실질적으로 보장해 주며, 작업물량의 분배과 품질관리를 통하여 원고들의 작업시간, 수준, 방법을 통제하기도 하고, 후생복지 면에서도 피고의 상시근로자와 비슷한 대우를 해 준 점에서 외견상 근로관계와 유사한 면이 없지는 않다. 그러나, 앞서 인정한 사실들에 의하면, 피고와 <삭제>(<삭제>) 사이의 관계는 도급계약을 기초로 하여 정해져 있고, 서로 회계나 재산관계가 혼동되지 않으며 지배구조의 관련이 없는 별개의 사업자인 점, <삭제>은 <삭제>의 경영권을 가지고, 피고의 관여가 있다고 하더라도 원고들에 대한 채용, 근로조건의 결정, 인사배치, 작업현장에서의 지시권, 해고의 권한을 실질적으로 보유하고 있었으며, 그 이름으로 원고들에게 임금을 지급해왔고, 최종적으로 <삭제>의 폐업까지 스스로 결정한 점, <삭제>이 피고로부터 원고들에게 지급할 수당, 상여금, 퇴직금 등을 실제 발생된 비용 범위내에서 지급받아 같은 금액을 원고들에게 지급하기는 하였으나, 그 대가로 작업물량에 대한 계약단가를 낮게 책정받음으로써 경제적으로는 작업물량을 완성하여 지급받는 공사대금과 별 차이가 없었고, 기본적으로는 작업물량에 근거한 기성금을 피고로부터 지급받았던 점, <삭제>은 피고로부터 지급받는 기성 공사대금을 재원으로 나름대로의 체계와 관리기준에 따른 임금과 관리비용을 지출하고 그 나머지를 자신의 소득으로 하였는데, 이와 같은 <삭제>의 소득은 그 소속 근로자들인 원고들에 대한 효율적인 인력관리와 기술훈련, 작업개선을 통하여 변동이 생길 수 있었던 점, 원고들은 <삭제>을 고용주로 인식하면서 근로계약을 체결하였고, <삭제> 내 독자적인 노동조합을 결성하여 <삭제>과 근로조건에 대한 협상을 벌이기도 하였으며, <삭제>을 통하여 피고의 외주업체 전환시도를 막은 점 등에 비추어, <삭제>(<삭제>)을 형식적, 명목적 존재로 보기는 어렵고, 오히려 경제활동적인 측면에서나 그 지배구조, 의사결정의 구조상 피고로부터 독자성이나 독립성을 가진 사용자라고 인정될 뿐이며, 달리 원고들과 피고 사이에 <삭제>의 <삭제>이 형식적으로 매개된 묵시적 근로계약관계가 성립되었다고 볼 수는 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

근로자파견법에 의한 고용의제 여부

먼저, 원고들이 근로자파견법의 적용대상인 파견근로자에 해당하는지 여부에 대하여 본다.

근로자파견법은, 근로자파견을 '파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것'이라고 정의하고 있어(근로자파견법 제2조 제1호), 근로자파견은 실제 근로계약을 파견사업주와 체결하였다는 것을 제외하고는, 사용사업주와 파견근로자 사이에 노무 제공을 목적으로 하는 근로계약을 체결한 사용자와 피용자 사이와 같은 지휘, 명령 관계가 있다고 할 것이다. 한편 도급은 일의 완성이 그 법률관계의 핵심적인 내용으로, 도급관계에서 수급인 혹은 그 이행보조자가 일의 완성을 위하여 일하는 것은 자신 내지 수급인을 위한 것이며, 도급인과 사이에서 완성하는 일에 대한 요구와 감독을 받는 것을 제외하고 원칙적으로 지휘, 명령 관계는 성립하지 않으므로, 특별한 사정이 없는 한 도급계약이 성립할 경우 파견근로관계는 성립하지 않는다. 그리고 도급계약관계인지, 파견근로관계인지 여부는, 관여 당사자들의 의사와 함께 도급인의 사업영역, 수급인의 전문성과 기술성, 완성할 일의 특정 가능성, 보수지급의 기준, 작업현장에서의 지휘감독, 노무관리와 업무수행의 독립성, 사업경영의 독립성 등 전체적인 근로제공관계를 종합적으로 판단하여 결정하여야 할 것이다.

앞서 인정한 사실관계에 의하면, <삭제>은 1978년경 설립시부터 폐업할 때까지 약 25년 동안 피고에게 전속되어 동일한 내용의 선박엔진 수리작업을 계속적으로 수행해 왔고, 이는 피고의 주된 사업영역인 선박수리업에 포함되는 작업이었던 점, 그리고 원고들이 노무를 제공한 장소, 피고의 원고들에 대한 일반적인 작업 지휘, 조정, 감독 및 대우, 피고와 <삭제> 사이의 밀접한 업무관련성 등에서, 원고들이 피고에 대하여 일반적인 도급계약관계 보다는 좀더 강한 종속적인 관계에 있었던 것으로 보여 외견

앞서 인정한 사실관계에 의하면, <삭제>은 1978년경 설립시부터 폐업할 때까지 약 25년 동안 피고에게 전속되어 동일한 내용의 선박엔진 수리작업을 계속적으로 수행해 왔고, 이는 피고의 주된 사업영역인 선박수리업에 포함되는 작업이었던 점, 그리고 원고들이 노무를 제공한 장소, 피고의 원고들에 대한 일반적인 작업 지휘, 조정, 감독 및 대우, 피고와 <삭제> 사이의 밀접한 업무관련성 등에서, 원고들이 피고에 대하여 일반적인 도급계약관계 보다는 좀더 강한 종속적인 관계에 있었던 것으로 보여 외견상 근로관계와 유사한 면이 없지는 않다.

그러나, 위 인정사실들에 의하면, 첫째, <삭제>은 <삭제>을 설립한 이후 폐업시까지 피고와는 수급인과 도급인의 관계에 있음을 전제로 거래해 왔으며, 원고들도 <삭제> 독자의 노동조합을 조직하여 <삭제>과 단체협상까지 하는 등 그들의 고용당사자를 <삭제>으로 인식하고 있었음을 알 수 있어, <삭제>이나 피고, 그리고 원고들의 의사가 원고들과 피고 사이의 고용관계를 의욕하고 있었다고 보기는 어렵다. 둘째, 피고는 <삭제>이 맡아하던 공사 부분에 대하여 같은 역할을 할 수 있는 직영 근로자를 따로 두지 않았고, <삭제>이 수급하는 공사부분에 대한 전문성과 기술성을 인정해 주고 있었으며, <삭제>은 설립시부터 폐업시까지 그 주된 전문분야인 선박엔진부분의 수리작업에 관한 전문기술과 인력을 보유하고 있었으므로, <삭제>의 업무는 피고의 전반적인 수리업무 중에서 특정·구분 가능하며 독립적이고 전문적인 분야로 인정할 수 있다. 셋째, <삭제>이 피고로부터 지급받는 돈은 기본적으로 수리작업이란 일의 완성의 대가인 기성금과 근로자들의 수당, 상여금 등 실발생비용으로 크게 나눌 수 있으나, 표준품셈에 따라 사전에 정해진 기성공수와 <삭제>의 사업운영비와 이윤까지 고려하여 정해진 단가에 의하여 산정되는 기성금이 주된 것이었고, 수당, 상여금 등의 실발생비용은 조선산업의 발전과정에서 하도급업체들에 대한 지원의 필요성과 하도급업체 소속 근로자들에 대한 보호차원에서 피고가 직접 <삭제>을 통하여 지급하는 방식을 채택하였는바, <삭제>은 근로자들의 작업성과를 높여 이익을 창출할 수도 있고 잘못하면 적자가 발생할 수도 있는 처지로서, <삭제>이 피고로부터 지급받는 돈은 작업물량에 따라 받는 기성금이 기본이고, 실발생비용은 이에 부수하는 것으로, 전체적으로 도급의 특성인 일의 완성에 대한 대가라고 볼 수 있다. 넷째, 넓은 작업장소와 대규모의 선박부품들로 인하여 각자 흩어져 작업하면서도 서로 연관작업이 중요한 수리조선사업의 특성상, 작업장 곳곳에서 일어나는 작업의 전체적인 진행관리, 수리 중 발생하는 각종 변동상황에의 대처 및 작업장 내에서의 전체적인 안전관리를 위하여, 피고로서는 작업장 안의 개별 작업의 내용과 작업자를 파악하여 전체적인 근무상황을 조정하고 행동을 통제할 필요성이 있는 점, 특히 <삭제>의 경우에는 피고가 지급할 수당이나 상여금 등의 과다지급을 막기 위하여 <삭제>근로자들의 출퇴근, 조퇴, 휴가사용 등에 대하여 확인하여야 할 필요성이 큰 점 등에 비추어, 피고의 업무담당자들이 위와 같은 작업장 내에서의 전체적인 업무 조정이나 안전관리를 위하여 원고들의 출퇴근 및 근무시간, 휴게시간, 작업내용과 방법 등을 파악하고 그 중 일부 행동에 대하여 시정하도록 하거나 조정하는 조치를 취하였다고 하여 이를 근로자의 노무제공에 대한 전면적인 통제로서의 지휘·명령이라고 볼 수는 없으며, 피고가 <삭제>과 거래한 약 25년 동안 2, 3차례 <삭제> 근로자들의 근무태도 불량이나 지시사항 불이행에 대하여 지적하고 <삭제>에 징계를 요구하였다거나, <삭제>의 작업물량이 없을 경우에 하도급업체의 소득보장과 기성공수의 보전차원에서 피고의 다른 업무를 지원하도록 하였다는 것만으로 달리 볼 것은 아니다. 오히려 <삭제>의 <삭제>은 피고와는 독립하여 그 소속 근로자들의 출퇴근시간, 휴가 사용, 조퇴 여부 등을 관리하였고, 작업현장에서는 그 현장관리자인 총무와 직장을 통하여 <삭제> 근로자들에게 피고로부터 수급한 작업들을 분배하고, 실제 현장에서 매일 구체적인 작업을 지시, 감독하며, 최종적으로 작업의 완성 여부를 확인하는 한편 이와 같은 근로자들의 출퇴근상황과 작업현장에서의 근무태도에 따라 임금과 수당을 지급하고, 일부 근로자를 조장 또는 직장으로 승급시켜 그에 해당하는 직급 수당을 지급하였으니, 이러한 <삭제>의 지휘·명령이 그 소속 근로자들인 원고들에게 더 직접적이고 실질적인 것으로 볼 것이다. 다섯째, <삭제>은 25년간이나 <삭제>을 운영해 오면서 독자적으로 사업자등록을 하고 소득세 신고, 그 소속 근로자들에 대한 고용보험 가입 및 근로소득세 원천징수 등 독립적인 회계처리를 하였고, 매년 영업실적에 따라 흑자가 발생하거나 적자를 보기도 한 점, <삭제>은 피고의 일방적인 외주업체 전환방침에 적극적으로 반대하여 내주업체의 지위를 유지하다가 경영악화로 폐업한 점 등에서, <삭제>은 피고와 회계적으로나 경영적으로 독립한 경영을 하였다고 봄이 상당하고, <삭제>의 <삭제>이 피고의 전적인 지배하에 있는 노무관리부서나 직업소개기관에 불과하다고 보기는 어렵다. 여섯째, <삭제>의 <삭제>과 피고의 도급계약관계가 근로자파견법이 제정되기 전부터 25년 정도 별다른 변동없이 지속되어 온 점에서, <삭제>과 피고가 근로자파견법의 적용을 회피할 목적으로 위와 같은 도급계약을 체결하였다고 볼 수도 없다.

위와 같은 이유로 <삭제>의 <삭제>과 피고 사이의 법률관계는, 비록 선박수리 업무의 특성으로 인하여 강한 종속성을 가지기는 하지만, 그 형식적인 면에서나 실질적인 면에서 도급계약 관계에 있는 것으로 인정되고, 근로계약관계나 근로자파견을 숨기기 위한 위장도급으로 볼 수 없으며, 용인기업의 근로자들인 원고들도 이행보조자로서 <삭제>을 위하여 노무를 제공한 것이지 피고에게 직접 노무를 제공한 것이라고 인정되지 않는다. 그러므로 원고들, <삭제>, 피고 사이에 근로자파견관계가 성립함을 전제로 하는 원고들의 이 부분 주장도 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.