부산고등법원 2009. 7. 8. 선고 2007나17192 판결

피고는 산하의 사찰로서 상시 근로자 10인 이상을 고용하여 각종 포교, 전법 및 이와 관련된 교육 등의 사업을 하고 있고, 원고는 생으로 1984. 4. 14.경부터 피고 사찰에서 근무하고 있었다.

그런데 원고가 주축이 된 피고 사찰의 7명의 근로자들이 2005년 8월경 노동조합을 결성하여 부산지역 일반노동조합에 가입한 뒤 피고 사찰이 상시 10인 이상의 근로자를 사용하고 있으면서도 취업규칙을 미신고한 사실 등을 이유로 피고 사찰을 고발함에 따라, 피고는 2006. 1. 1.자로 취업규칙을 작성하여 같은 달 12. 부산지방노동청에 신고하였고 그 주요 내용은 아래와 같다.

그러던 중, 피고는 2006. 2. 3.경 취업규칙의 내용 중 일부를 변경하여 부산지방노동청에 제출하였는데, 주된 변경내용은 아래와 같다(이하 그 변경된 취업규칙까지 포함하여 '이 사건 취업규칙'이라고 한다).

이어서 피고는 생인 원고가 이미 만 60세가 넘어 정년이 도래하였다는 이유로 이 사건 취업규칙에 따라 2006. 2. 28.자로 원고를 퇴직처리하였다(이하 '이 사건 퇴직처분'이라고 한다).

원고는, 피고의 이 사건 퇴직처분이 당시 피고 소속 근로자의 과반수의 동의를 얻지 못하여 무효인 이 사건 취업규칙에 따른 것으로서 실질적으로 부당한 해고이므로 그 무효 확인과 아울러 복직시까지의 임금지급을 구하고 있다.

근로자에 대한 퇴직처분이 실질상 해고에 해당한다고 하여 그 무효의 확인을 구함과 아울러 근로를 제공할 수 있었던 기간 동안의 임금을 청구하고 있는 경우, 해고 무효 확인의 소는 회사와의 사이에 이루어진 근로계약상의 지위 회복을 목적으로 하는 것임이 명백하므로, 변론종결 당시 이미 당연해직 사유인 정년이 지났다면, 근로자로서의 지위를 회복하는 것은 불가능하게 되어 해고무효 확인의 소는 확인의 이익이 없는 것이다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96다10027 판결 참조).

(1) 원고는 이 사건 2007. 2. 13.자 소장에서부터 일관되게 피고가 취업규칙을 제정하기 전에는 정년을 64세로 정하여 시행해 온 사실을 주장하면서 피고 사찰에서 만 64세로 정년퇴직을 한 근로자명단(갑 제9호증)을 제출하였고, 당심에서도 위 주장을 계속 유지해 왔다. 그런데 피고의 변론재개신청에 의하여 재개한 당심 2009. 6. 10.자 제3차 변론기일에서 피고가 '원고의 주장 자체로도 원고가 이미 만 64세의 정년이 도과하여 해고무효확인의 소는 확인의 이익이 없다'고 주장하자, 이에 원고는 종헌·종법 및 종령에 따라 제정된 사찰법 제12조(갑 제40호증)에서 '사찰 유급직원은 종정의 재가를 얻어 주지가 임명하며 자격 및 임기는 제한하지 아니한다'고 규정하고 있음을 새로이 알게 되었다면서 이를 근거로 위 기존의 주장을 철회하고, 피고는 정년제도를 시행한 바가 없었으므로 원고는 복직되어야 한다고 주장한다.

민사소송법 제1조 제2항에서는 당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다고 규정하고 있고, 이에 위반한 당사자의 소송행위는 효력이 없다. 원고가 그 근거로 들고 있는 사찰법 제12조 소정의 '임기'는 '정년'과 다른 의미를 가지는 말이어서 '임기'의 제한이 없다는 것을 근거로 '정년'의 제한이 없다고 주장할 수 없는 것이 해석상 명백한 바, 이를 뒤늦게 알았다면서 소 제기 이후 2년이 넘도록 계속 자신이 주장해 온 사실이 현재에는 자신에게 유리하지 않다는 이유로 항소심 변론종결일에 자신의 기존 주장을 스스로 부정하는 소송행위는 위에서 본 신의성실의 원칙에 위반되는 행위로서 그 효력이 부정된다.

따라서 원고의 기존 주장대로 위 취업규칙이 제정되기 전의 정년을 만 64세로 보더라도 원고는 당심 변론종결일인 2009. 6. 10. 이전에 이미 정년에 도달하였음이 역수상 명백하여, 원고가 실질적으로 해고 무효 확인의 판결을 받는다 한들 근로자로서의 지위를 회복하는 것은 불가능하게 되어, 원고의 해고 무효 확인 청구는 확인의 이익이 없으므로 부적법하고, 다만 근로를 제공할 수 있었던 기간 동안의 임금청구부분에 대한 판단의 전제로서 퇴직처분(해고)무효여부를 판단할 수 있을 뿐이다.

당사자의 주장 요지

원고

피고

이 사건 취업규칙의 제정으로 인하여 근로조건이 불이익하게 변경되었는지 여부

취업규칙을 신고함에 있어 정년퇴직에 관한 아무런 규정이 없다가 새로이 정년에 관한 규정을 둔 경우에는 그 신설된 정년이 해당 사업장의 근로의 내용, 성질, 근무형태 등 여러 가지 여건에 비추어 볼 때 정상적인 노무관리의 측면에서 근로자가 그 업무를 제대로 감당하여 처리할 수 있는 연령의 한계를 고려한 것으로서 일반적인 사회통념과 어긋나는 불합리한 것으로 볼 수 없는 한 그 변경에 근로자의 동의를 얻지 아니하여도 된다고 할 것이기는 하나, 취업규칙에 정년제 규정이 신설되기 이전에는 그 신설된 정년 연령을 넘어서도 아무런 제한 없이 계속 근무할 수 있었으나, 그 정년제 규정의 신설로 인하여 새로이 정년에 이르면 회사의 심사에 의하여 일정한 경우에만 그 정년을 넘어 근무할 수 있도록 된 경우에는, 이와 같이 정년제 규정의 신설은 근로자가 가지고 있는 기득의 권리나 이익을 박탈하는 불이익한 근로조건을 부과하는 것으로서 근로자의 집단적인 의사결정방법에 의한 동의를 요한다고 보아야 한다(대법원 1997. 5. 16. 선고 96다2507 판결 등 참조).

앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 취업규칙을 만들면서 비로소 만 60세의 정년규정을 신설하였는데, 피고는 비록 은혜적 배려조치일 뿐이라고는 주장하나 피고 소속의 근로자들이 위 정년규정이 신설되기 전에는 특별한 사정이 없는 한 만 60세를 넘더라도 계속 근무할 수 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 위 정년 규정의 신설로 인하여 비로소 만 60세로 정년에 이르게 되고 피고와의 협의에 의하여 일용직의 신분으로만 만 60세를 넘어서 계속 근무할 수 있게 되었으므로, 위와 같은 정년제 규정의 신설은 근로자가 가지는 기득의 권리나 이익을 박탈하는 불이익한 근로조건을 부과하는 것에 해당한다. 이에 대한 원고의 주장은 이유 있고, 피고의 주장은 이유 없다.

이 사건 취업규칙의 유효성 판단

취업규칙의 작성·변경의 권한은 원칙적으로 사용자에게 있으므로 사용자는 그 의사에 따라 취업규칙을 작성·변경할 수 있으나, 취업규칙의 작성·변경이 근로자가 가지고 있는 기득의 권리나 이익을 박탈하여 불이익한 근로조건을 부과하는 내용일 때에는 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의, 즉 당해 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 노동조합의, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자 과반수의 동의를 요하고, 이러한 동의를 얻지 못한 경우에는 사회통념상 합리성이 있다고 인정되지 않는 한 기득 이익이 침해되는 기존의 근로자에 대하여는 변경된 취업규칙이 적용되지 않으며, 취업규칙의 변경이 사회통념상 합리성이 있는지 여부와 근로자에게 불이익한지 여부는 그 변경의 취지와 경위, 해당 사업체의 업무의 성질, 취업규칙 각 규정의 전체적인 체제 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 하는바(대법원 1997. 5. 16. 선고 96다2507 판결 등 참조), 여기서 말하는 근로자의 과반수라 함은 기존 취업규칙의 적용을 받는 근로자 집단의 과반수를 뜻한다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007다85997 판결 참조).

이 사건 취업규칙의 제정 및 개정에 있어서 당해 사업장 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의가 있었는지 여부

동의의 주체

취업규칙은 같은 사업장에 소속된 모든 근로자에 대하여 일률적으로 적용되어야 하는 것은 아니고, 사용자는 근로자의 근로조건, 근로형태, 직종 등의 특수성에 따라 근로자 일부에 적용되는 별도의 취업규칙을 작성할 수 있다(대법원 2000. 2. 25. 선고 98다11628 판결 참조).

살피건대, 피고가 이 사건 취업규칙을 제정하게 된 경위가 원고의 노동청 고발로 인한 것인 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 갑 제5, 7, 22호증, 제23호증의 4의 각 기재, 당심 증인 의 증언, 당심의 부산지방노동청장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 주도하여 피고 사찰에서 근무하는 근로자들만을 대상으로 하는 노동조합을 구성하려 하였고, 유치원 교사는 포함되지 않은 사실, 피고 사찰과 유치원은 각각 별개의 사업자등록증과 고유번호를 가지고 있고, 그 각 사업목적도 불법연마/포교와 교육으로 상호 구별되는 사실, 각 소속 근로자의 직무나 주된 구성원 역시 피고 사찰의 근로자는 주로 단순 업무를 담당하며 대부분 나이든 신도들인데 반하여, 유치원의 근로자는 전부 유아의 보육을 담당하며 일정한 훈련과 전문성을 요하는 교사들인 사실을 인정할 수 있다. 나아가 원고를 포함한 피고 사찰에서 근무하는 근로자와 피고가 이 사건 취업규칙을 제정할 당시 그 적용 대상을 피고 사찰에서 근무하고 있는 근로자로 한정한 것으로 인식한 사실을 넉넉히 추단할 수 있는바, 이러한 사정을 모아보면 이는 근로자의 근로조건, 근로형태, 직종 등의 특수성에 따라 근로자 일부에 적용되는 별도의 취업규칙을 작성한 것으로 보아야 할 것이므로, 이 사건 취업규칙의 제·개정에 있어서 동의의 주체는 당해 취업규칙의 적용을 받는 피고 사찰에서 근무하는 근로자에 한정된다고 할 것이고, 설령 원고 주장과 같이 피고 사찰과 유치원, 가 근로기준법상 동일한 사업 내지 사업장에 해당한다고 하더라도 그 이유만으로 제정된 취업규칙의 동의의 주체가 위 3곳에서 근무하는 근로자 전체가 되어야 하는 것은 아니다. 이에 대한 원고의 위 주장은 이유 없다.

동의의 방식

동의의 방법은 노동조합이 없는 경우에는 근로자들의 회의방식에 의한 과반수의 동의를 요하는바, 회의방식에 의한 동의라 함은 사업 또는 한 사업장의 기구별 또는 단위 부서별로 사용자측의 개입이나 간섭이 배제된 상태에서 근로자 간에 의견을 교환하여 찬반을 집약한 후 이를 전체적으로 취합하는 방식도 허용된다고 할 것인데, 여기서 사용자측의 개입이나 간섭이라 함은 사용자측이 근로자들의 자율적이고 집단적인 의사결정을 저해할 정도로 명시 또는 묵시적인 방법으로 동의를 강요하는 경우를 의미하고 사용자측이 단지 변경될 취업규칙의 내용을 근로자들에게 설명하고 홍보하는 데 그친 경우에는 사용자측의 부당한 개입이나 간섭이 있었다고 볼 수 없다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2002다23185,23192 판결 참조).

살피건대, 앞서 거시한 증거들에 의하면 피고는 이 사건 취업규칙을 제정할 당시 제정 취업규칙의 설명회를 개최하여 총무과장 이 약 1시간 30분 남짓 참석한 근로자들(약 35명 내지 40명)을 대상으로 그 내용을 설명하고 참석근로자들의 의견교환을 거쳐 이에 동의하는 일부 근로자들의 서명을 받은 후 업무상 참석하지 못한 근로자의 열람을 위하여 각 부서별로 취업규칙을 1부씩 주었고, 종무실에 있는 출근카드 보관함 좌측에 서명용 취업규칙을 비치해 놓고 추가적인 근로자의 동의를 받은 사실이 인정된다. 위 인정사실을 위 법리에 비추어 보면, 달리 피고측의 부당한 개입이나 간섭이 있었다고 인정할 증거가 없으므로 이러한 동의의 방식은 적법하다 할 것이다. 이에 대한 원고의 주장은 이유 없다.

근로자 과반수 찬성여부

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서도 사용자로부터 구체적 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회·경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다50034 판결 참조).

갑 제11호증의 1, 제19호증, 을 제3호증의 1 내지 9, 을 제 4호증의 2, 3의 각 일부 기재, 갑 제12호증의 기재, 당심증인 의 증언, 당심의 부산지방노동청장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 주장하는 피고 사찰 근로자 총 인원 69명 중 , , , , , , 와 동일인으로 보인다), , , 등 11명은 '보시' 차원에서 일을 거드는 자원봉사자로서 피고 사찰 내 소소한 잡일을 거드는 형식으로 일을 해왔고, 피고로부터 다소의 보시금을 받기는 하였으나 목욕비, 식비, 의복비 등 실비보상차원에서 지급받은 사실, 피고 사찰의 다른 유급직원과는 달리 출퇴근의무도 없어 별도의 출근카드도 없었고, 일정한 근무시간도 없었으며 직원회의에도 참석하지 아니하였고 임금대장명부에도 기재되어 있지 않아 기본급이나 제 수당을 지급받지 아니한 사실, 은 사찰 내의 조경관리가 필요할 때 연락하여 일당을 받고 조경관리를 담당하는 사람이고, , 반장('반장'이라는 이름은 아니고 '공사현장 반장'으로 보인다)은 사찰 내 건물(왕생극락전)을 신축할 당시 수급인측에 의하여 고용되었던 사람인 사실, , , , 은 피고 사찰이 아닌 에서 근무하였고 피고로부터 임금을 받지 않은 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 원고 주장의 69명 중 위 17명은 피고로부터 종속적인 관계에서 근로의 대가로 임금을 받는 근로자라고 하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

소결