부산고등법원 2011. 5. 4. 선고 2010누4636 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 1, 2, 을 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 할 때 처분의 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있는데, 피고는 이 사건 처분을 하면서 그 근거로 구 근로자직업능력개발법 제25조, 같은 법 시행규칙 제9조 제4항까지만 제시하였을 뿐, 원고의 위반사유가 위 시행규칙 제9조 제4항 소정의 [별표 2] 중 어느 항목에 해당하는 것인지 구체적으로 특정하지 않았으므로, 이 사건 처분은 위법하다.

이 사건 훈련시설과 같은 요양보호사교육기관에 대한 행정처분은 근로자직업능력 개발법이 아니라 요양보호사교육기관의 설치 및 위 교육기관의 위반행위에 대한 제재 등에 관한 규정을 두고 있는 노인복지법에 기하여 이루어져야 하고, 노인복지법을 적용할 경우 출석부 공란방치에 대한 처분은 경고조치 또는 시정명령에 불과하므로, 이 사건 처분은 위법하다.

원고는 이 사건 처분 외에 위반행위를 하거나 그에 대한 제재처분을 받은 전력이 없는 점, 원고가 출석부를 공란으로 방치한 기간이 짧을 뿐만 아니라 국가가 지원하는 훈련비용을 받아내려는 부정한 목적이 있는 것도 아닌 점 등을 참작하면, 이 사건 처분에는 그 사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분 사이에 현저하게 균형을 잃어 재량권을 일탈·남용하였다는 위법사유가 있다.

별지 기재와 같다.<생략>

행정절차법 제23조 제1항은 행정청은 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다고 규정하고 있는바, 일반적으로 당사자에게 침해적 처분을 함에 있어 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우에는 당해 처분의 근거 및 이유를 구체적 조항 및 내용까지 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것이 된다고 할 수 없다 할 것이다(대법원 2002.5.17. 선고 2000두8912 판결 등).

위 법리를 토대로 이 사건으로 돌아가 살피건대, 갑 3호증의 1, 2의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 처분 통지서의 “위반사항”란에 “출석부 공란방치”, “처분근거”란에 “근로자직업능력 개발법 제25조, 동법 시행규칙 제9조 제4항”이라고 기재되어 있는 점, ② 구 근로자직업능력 개발법 제25조의 각 항 가운데 직업능력개발훈련과정의 인정취소와 그 사유에 관한 것은 제1항 뿐이고, 제2항은 인정취소에 따르는 인정의 제한에 관한 것인 점, ③ 구 근로자직업능력 개발법 제24조 제2항, 같은 법 시행령(2010.7.12. 대통령령 제22269호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항 제1호, 같은 법 시행규칙 제8조 제1항 제4호에 기하여 고용노동부장관이 근로자가 훈련비용을 지원 또는 융자받을 수 있는 직업능력개발훈련과정으로 인정받기 위해 갖추어야 할 요건에 관하여 고시한 ‘근로자의 자율적 직업능력개발지원규정(노동부고시 제2009-15호)’이 “출석부에 훈련생이 결석한 경우에는 ‘X’ 표시를 하고, 조퇴자가 발생한 경우에는 여백의 상단에 ‘조퇴’라고 기재하고 하단에는 그 시간을 4자리 숫자로 표시합니다”라고 규정하고 있어 출석부를 공란으로 방치하는 것은 구 근로자직업능력 개발법 제25조 제1항 제4호 ‘근로자직업능력 개발법 제24조에 따라 인정받은 내용을 위반하여 직업능력개발훈련을 실시한 경우’에 해당하는 것으로 추단할 수 있는 점, ④ 뒤에서 보는 바와 같이 위 시행규칙 제9조 제4항 [별표 2]의 규정은 직업능력개발훈련과정 인정의 취소처분 등에 관한 사무처리 기준과 처분절차 등에 관한 행정청 내부의 사무처리준칙(재량준칙)에 불과하고 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 것이 아닌 점 등을 종합하면, 원고로서는 이 사건 처분 통지서의 기재와 관계법령의 규정을 통하여 자신의 위반행위가 구 근로자직업능력 개발법 제25조 제1항 제4호 소정의 인정취소사유에 해당하고, 같은 법 제2항에 따라 인정이 취소된 교육과정에 대하여 1년 동안 인정이 제한됨을 충분이 알 수 있다고 봄이 상당하다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

구 노인복지법(2010.1.18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제39조의3은 요양보호사교육기관의 지정에 관하여, 제43조는 위 교육기관 등의 위반행위에 대한 제재로 사업의 정지·폐지에 관하여 각 규정하고 있다.

그러나 이 사건 처분은 요양보호사교육기관의 위반행위에 대한 제재로서 위 교육기관의 사업의 정지 또는 폐지에 관한 것이 아니라(위 처분은 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 함, 현행 노인복지법은 위 교육기관의 지정과 위반행위시의 제재에 관하여 제39조의3에서 함께 규정하고 있음) 노동부장관이 구 근로자직업능력 개발법에 따라 근로자가 훈련비용을 지원받을 수 있는 직업능력개발훈련으로 원고에게 인정해 준 이 사건 훈련과정에 대한 인정취소 및 향후의 인정제한에 관한 것이고, 직업능력개발훈련에 대한 인정취소와 향후의 인정제한은 구 노인복지법이 규율하는 것이 아니라 구 근로자직업능력 개발법이 규율하는 것이다.

따라서 직업능력개발훈련에 대한 인정취소와 향후의 인정제한이 구 노인복지법이나 현행 노인복지법의 적용대상임을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

행정행위가 재량행위인지 여부는 당해 행위의 근거가 된 법규의 체제·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 할 것인바(대법원 2002.8.23. 선고 2002두820 판결 참조), 구 근로자직업능력 개발법 제25조 제1항 제4호는 인정받은 내용을 위반하여 직업능력개발훈련을 실시한 경우에는 “시정을 명하거나 당해 훈련과정의 인정을 취소할 수 있다”고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 제1항의 규정에 따라 인정의 취소를 받은 자에 대하여는 “그 취소일로부터 5년의 범위 안에서 인정을 하지 아니할 수 있다”고 규정하고 있는 점 등을 고려하면, 위 조항에 해당하는 위반행위에 대한 직업능력개발훈련과정의 인정취소 및 인정제한에 관한 처분은 처분청이 그 처분으로 인하여 달성하려고 하는 공익과 침해되는 사익 사이의 비교형량을 통하여 처분 여부를 판단할 수 있는 재량행위에 해당한다.

같은 법 제25조 제1항은 일정한 사유에 해당하는 경우 직업능력개발과정의 인정을 취소할 수 있다고, 제2항은 5년의 범위 내에서 인정을 제한할 수 있다고, 제6항은 인정취소의 세부기준, 인정의 제한에 관하여 필요한 사항은 노동부령으로 정한다고 각 규정하고 있고, 한편 같은 법 시행규칙 제9조 제4항 [별표 2]는 각 위반행위 유형별로 근거조문과 처분내용을 세분하여 규정하고 있는바, 위와 같은 각 규정의 체제와 성질 및 내용을 종합하면 위 시행규칙 제9조 제4항 [별표 2]의 규정은 직업능력개발훈련과정 인정의 취소처분 등에 관한 사무처리 기준과 처분절차 등에 관한 행정청 내부의 사무처리준칙에 불과하다고 할 것이고, 이는 처분청이 관계 행정기관에 대하여 그 직무권한 행사의 지침을 정하기 위하여 발한 재량준칙 즉 행정규칙의 성질을 가지는 것으로서, 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 것은 아니라 할 것이다.

원고가 이 사건 점검 당시 ‘00요양보호사’ 훈련과정(훈련기간 : 2009.9.3. ∽ 2009.10.29.)의 수강생 중 김00, 김00이 2010.9.3., 같은 달 4., 같은 달 7., 같은 달 9. 각 불출석하였음에도 출석부에 결석표시를 하지 않고, ‘요양보호사 1급’ 훈련과정(훈련기간 : 2009.8.14. ∽ 2009.9.19.)의 수강생 중 전00이 2010.9.5. 조퇴를 하였음에도 출석부에 조퇴표시를 하지 않고 각 공란으로 방치하였음은 앞에서 본 바와 같으나, 한편 갑 1호증, 2호증, 4호증, 6호증 내지 8호증(이상 해당 가지번호 모두 포함)의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고의 이 사건 위반행위는 출석부 일부가 공란으로 방치된 것으로 원고가 출석하지 않은 수강생을 출석한 것으로 기재하거나 조퇴한 수강생이 조퇴를 하지 않은 것으로 하는 등 적극적으로 허위의 기재를 한 것은 아닌 점, ② 김00, 김00에 대한 출석부가 공란으로 방치된 기간은 6일, 전00에 대한 출석부가 공란으로 방치된 기간은 4일 정도로 방치된 기간이 길지 아니한 점, ③ 원고가 피고로부터 훈련비용을 부정하게 수급하기 위해서 출석부를 공란으로 방치하였다고 인정할 자료가 없는 점, ④ 이 사건 처분이 있기 전까지 원고가 피고로부터 다른 위반행위로 인한 제재처분을 받은 전력이 없는 점 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 처분을 통하여 달성하려는 행정목적 등을 감안하더라도 이 사건 처분은 원고에게 지나치게 가혹하여 그 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 봄이 상당하다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 정용달

판사 박주영

판사 박운삼