부산고등법원 2012. 4. 18. 선고 2011나2463 판결

피고는 1976년경부터 철제 휀스 제작 및 설치업을 영위해 오다가 1991. 4. 1. 이를 법인화하여 주식회사 F(이하 'F'라 한다)를 설립하고 이를 운영해 왔고(대표이사로 재직하다가 2003. 5. 13. 대표이사직을 사임하고 동서인 H를 명목상 대표이사로 내세운 다음 자신은 회장 직함을 사용하며 실질적으로 위 회사를 운영해 왔다), 원고 A은 2000. 10. 9.부터, 원고 B은 2000. 6. 10.부터, 원고 C는 2001. 8. 7.부터 각 F의 생산직 근로자로서, 원고 D는 2001. 9. 1.부터 F의 사무직 근로자로서 근무하다가 2004. 1. 1. 퇴직처리되었다.

원고들은 F의 직장폐쇄가 정당하지 않다고 주장하며 F를 상대로 직장폐쇄기간 동 안의 임금 지급을 구하는 소를 제기하였는바(이 법원 2005가단81973호), 위 사건에서 F의 직장폐쇄가 수동적, 방어적인 수단을 넘어 쟁의행위의 정당성을 결여하였다고 보아 F에 그 기간 동안의 임금 지급을 명한 판결이 2006. 5. 17. 선고되고, 그 후 F가 항소하였으나 2006. 9. 14. 항소기각판결(이 법원 2006나8211호)이, 2006. 12. 7. 상고기각판결(대법원 2006다66494호)이 각 선고되어 1심 판결이 확정되었다.

피고는 직장폐쇄 이후 근로자들의 직장폐쇄 철회 요청을 무시한 채 결국 F를 폐업하고 새로 G를 설립한 것과 관련하여, 직장폐쇄기간에 수차례 F를 상대로 위와 같이 고발이나 민원을 제기한 노동조합 소속 근로자들을 해고할 의도로 폐업의 형식을 빌어 정당한 이유 없이 원고들을 해고하였다는 근로기준법위반의 범죄사실로 기소되어 2008. 2. 22. 벌금 3,000,000원의 형이 확정되었다.

원고 A은 2007. 1. 1. 부터 2010. 12. 31.까지, 원고 B은 2006. 10. 1.부터, 원고 C는 2005. 3. 18.부터, 원고 D는 2005. 3. 2.부터 각 계속하여 다른 직장에서 근무하며 급여를 받아 왔다.

[인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8, 13 내지 19, 41 내지 43호증, 갑 제20호증의 7, 8, 28, 31, 을 제1, 24, 28, 30 내지 36호증, 을 제6호증의 4 내지 10, 13, 14의 각 기재, 갑 제39호증의 일부 기재, 제1심 증인 P의 일부 증언, 변론 전체의 취지]

위 인정사실 및 앞서 든 각 증거에 의하면 노동조합이 쟁의행위에 돌입한 것을 계기로 피고가 F의 직장폐쇄를 단행한 이후 노동조합의 직장폐쇄 철회 요청을 받고도 이를 무시한 채 계속하여 직장폐쇄를 유지하던 중 원고들을 비롯한 조합원들이 관할관청에 F에 대한 민원을 제기하고 피고나 F를 상대로 고소나 민사소송을 제기하는 등의 행동을 하자, 사실은 F를 진정으로 폐업할 의사가 없음에도 폐업의 형식을 빌어 노동조합원인 원고들을 해고할 의도로 F에 대하여 폐업신고를 하고 같은 장소에서 동종의 회사를 운영하고 있는 사실이 인정된다.

사정이 이러하다면 피고가 F를 폐업하여 원고들을 퇴직처리한 것은 위장폐업에 따른 부당해고라 할 것이다.

위와 같은 피고의 행위는 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우로서, 정당성을 갖지 못하여 효력이 부정되는 데 그치는 것이 아니라 근로자인 원고들에 대한 관계에서 불법행위를 구성하므로, 피고는 원고들에게 위 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다.

살피건대, 근로계약상 임금을 지급할 민사상 채무와 불법행위책임은 별개의 문제라할 것인데, 원고들은 이 사건 청구원인으로 근로계약상 임금의 지급을 구하는 것이 아니라 위장폐업에 따른 부당해고로 인한 불법행위책임을 주장하고 있으므로, 피고가 그러한 불법행위자인지 여부가 문제된다 할 것이다.

위 인정사실 및 앞서 든 각 증거에 의하면, 피고가 F에 이어 G를 실질적으로 운영하고 있는 사람으로서 위장폐업을 지시 내지 주도한 것으로 보이고, 을 제59호증의 기재, 증인 I의 증언은 이를 그대로 믿기 어려우며, 피고가 제출한 다른 증거들을 더하여 보더라도 위 인정을 뒤집기에 부족하다.

따라서 피고는 불법행위를 한 당사자로서 원고들에 대하여 불법행위책임을 진다고 봄이 상당하고, 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.

살피건대, 원고들을 포함한 조합원들이 쟁의행위를 한 사실과 F의 KS 인증 및 전문건설업 면허가 각 취소된 사실은 위 기초사실에서 본 바와 같고, 이로 인하여 F의 영업에 일부 손실이 발생하였을 수도 있을 것으로 보인다.

그러나 피고가 F에 대하여 폐업신고를 한 후 동일한 장소에서 동종의 영업을 하는 G를 실질적으로 운영하고 있는 점 등 위 인정사실과 앞서 든 각 증거에 의하면, 피고가 노동조합원인 원고들을 해고할 의도로 F에 대하여 폐업신고를 한 사실을 충분히 인정할 수 있고, F가 영업 손실 등으로 인하여 폐업을 할 수밖에 없었다는 취지의 을 제16, 17, 59호증의 각 기재, 당심 증인 I의 증언은 이를 그대로 믿기 어렵거나 위 각 증거에 피고가 제출한 다른 증거들을 더하여 보더라도 위 인정을 뒤집기에 부족하다.

살피건대, 을 제12호증의 1, 3, 4, 6, 을 제60 내지 64호증의 각 기재에 의하면 원고들이 2004년에 퇴직금을 수령한 사실을 인정할 수 있고, 그로부터 4년 정도 지난 2008. 5. 2. 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 명백하다.

그러나 위 1.의 마.항에서 본 바와 같이 F의 직장폐쇄, 폐업과 관련하여 원고들과 F 내지 피고 사이에 계속적인 분쟁이 있어 왔고, 이 사건 소는 피고가 F를 위장폐업하여 원고들을 부당해고하였다는 근로기준법위반죄로 벌금형의 형사판결을 선고받고 위 판결이 확정된 2008. 2. 22.부터 2개월여 만에 제기된 것이다.

그렇다면 원고들이 2004년에 퇴직금을 수령하였다는 사정만으로(퇴직금을 수령할 당시 원고들과 F 내지 피고 사이에 어떠한 합의가 있었다고 볼 만한 증거도 없다), 원고들이 F의 폐업 내지 원고들에 대한 해고의 효력을 다투지 아니할 것으로 피고가 신뢰하게 되었다고 보기는 어려우므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

살피건대, 불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자가 그 손해 및 가해자를 안날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하고, 여기서 '손해를 안날'이란 손해발생의 추정이나 의문만으로는 충분하지 않고 피해자가 손해 및 가해자를 현실적이고도 구체적으로 인식하는 것을 의미한다.

이 사건에 관하여 보건대, F와 G가 동일성을 유지하는지 여부는 두 회사의 소재지 및 업종, 두 회사의 자본 성격, 설립자, 출자자, 임원, 종업원 등과 F와의 관련성, 영업목적 등 두 회사의 운영상황 등을 종합적으로 판단하여야 알 수 있는데, 기업 외부에 있는 근로자들인 원고들이 G의 설립(피고가 주식회사 J를 인수하여 대표이사를 I로, 상호를 G로 각 변경하고 본점을 F 소재지로 이전하는 등 일련의 과정을 G의 설립으로 본다) 시점에 F와 G가 실질적으로 동일한 회사로서 F의 폐업과 G의 설립 등 일련의 행위가 위장폐업으로서 불법행위를 구성한다는 사실을 현실적이고도 구체적으로 인식하였다고 보기는 어렵다. 더구나 이 사건은 F나 G의 대표이사가 아닌 실질적 사주인 피고에 대하여 위장폐업에 따른 불법행위책임을 묻는 것이므로 원고들이 G의 설립 시점에 불법행위 가해자가 피고임을 알았다고 볼 수는 없다.

오히려 원고들로서는 2008. 2. 22. 피고에 대한 형사판결이 확정된 때에 피고가 F를 위장폐업하여 원고들을 부당해고한 사실을 현실적이고도 구체적으로 인식하게 되었다고 봄이 상당하고, 그 이전에 원고들 내지 노동조합이 피고를 상대로 위장폐업 철폐시위를 하거나 피고를 형사고소하는 등의 행위를 한 것은 불법행위로 인한 손해 및 가해자에 대한 추정이나 의문에 불과하다 할 것이다.

따라서 피고의 시효소멸 주장은 이유 없다.

원고들은, F의 직장폐쇄일인 2003. 7. 3.부터 원고들이 F 내지 G에 복직할 때까지 임금 상당의 손해배상을 구하면서, 그 기간 중 원고들이 다른 직장에서 수입을 얻은 기간 동안은 임금의 30%를 공제한 금액의 지급을 구한다.

위장폐업으로 인한 부당해고가 불법행위에 해당하는 경우 그로 인한 손해는 부당해고가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 부당해고 결과 현재의 재산상태의 차이로서 부당해고기간의 임금 상당액이라 할 것이다.

따라서 피고는 원고들에게 위장폐업에 의한 부당해고일인 2004. 1. 1.부터(원고들은 직장폐쇄일인 2003. 7. 3.부터 2003. 12. 31.까지의 임금 상당도 손해배상으로서 구하나, 이는 위장폐업에 의한 부당해고와 상당인과관계가 있는 손해라 볼 수 없으므로 이 부분 주장은 이유 없다) 원고들이 F 또는 G에 복직할 때까지 임금 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.

다만 원고들이 F 또는 G에 복직하기 전에 정년에 달하는 경우에는 원고들이 재직할 수 있었던 기간 동안만 부당해고기간으로서 손해배상을 청구할 수 있을 것이다.

F나 G의 정년에 관하여 보면, 위 회사에는 정년에 관한 취업규칙이나 규정이 없으나 F의 업무 내용, 근로 조건 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 종합하여 보면 원고들의 정년을 60세가 될때로 봄이 상당하므로(피고는 정년이 58세라는 취지의 주장도 하나, 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 위 주장은 받아들이지 아니한다), 원고들이 복직하기 전에 60세에 이른 경우에는 그 때까지를 부당해고기간으로 보아야 할 것이다.

한편 피고는, G의 재정 상태 악화로 인하여 2004. 1. 2. 이후 얼마 되지 않아 원고들을 정리해고 하여 근로관계가 단절될 수밖에 없는 상태였다고 주장하나, 을 제65 내지 68호증의 각 기재만으로는 G가 원고들을 해고하여야 할 긴박한 경영상의 필요가 있었다고 보기 어려우므로 위 주장은 이유 없다.

사용자의 부당해고가 불법행위에 해당함을 원인으로 한 손해배상청구를 하는 경우 그 손해의 범위를 산정함에 있어서는 손해배상의 일반이론에 따라 손해의 원인이 된 사실과 상당인과관계에 있는 이득을 모두 공제하여야 할 것이다. 따라서 원고들이 부당해고기간 동안 다른 직장에서 근무하여 얻은 수입은 손해배상액에서 공제하여야 한다.

이 경우 그 공제의 범위에 관하여, 원고들은 임금의 30%만을 공제하여야 한다고 주장하고, 피고는 원고들이 얻은 수입을 모두 공제하여야 한다고 주장하므로, 이에 관하여 본다.

근로기준법 제46조 제1항은 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 여기에서의 휴업이란 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함된다고 할 것이다(대법원 1996. 4. 23. 선고 94다446 판결 등 참조).

따라서 이 사건의 경우에도 근로기준법 제46조 제1항이 적용된다고 보아야 할 것이므로, 원고들이 지급받을 수 있었던 임금 중 근로기준법 제46조 제1항 소정의 휴업수당의 한도에서는 이를 이익공제의 대상으로 삼을 수 없고 그 휴업수당을 초과하는 금액에서 중간수입을 공제하여야 할 것이다.

갑 제8호증의 1, 4, 5, 6의 각 기재에 의하면 원고들이 2003년 6월에 받은 급여는 원고 A이 1,136,670원, 원고 B이 826,670원, 원고 C가 1,300,000원, 원고 D가 775,000원인 사실, 위 각 급여는 원고들의 평균임금에는 미치지 못하는 사실을 각 인정할 수 있고, 원고들은 자신들이 다른 직장에서 근무하였던 기간 동안은 중간수입을 공제하여 평균임금의 70%의 범위 내인 위 2003년 6월 급여의 70%만을 구하고 있으므로, 공제의 범위에 관한 원고의 주장은 이유 있고, 피고의 주장은 이유 없다.

(원고들은 매월 임금 상당액에 대한 지연손해금을 모두 계산한 후 다른 직장에서 근무한 기간 동안 매월 임금의 30%의 비율로 계산한 돈을 공제하는 방식으로 계산하고 있으나, 해당 월의 임금에서 손익공제를 한 나머지 금액에 대하여만 지연손해금이 발생하는 것이므로 위와 같이 계산한다).

그러므로 피고는 원고 A에게 110,409,492원(= 53,963,408원 + 43,682,228원 + 12,763,856원), 원고 B에게 66,577,056원(= 36,146,145원 + 30,430,911원), 원고 C에게 111,115,577원(= 25,785,954원 + 85,329,623원), 원고 D에게 66,071,979원(= 14,805,729원 + 51,266,250원)을 각 지급할 의무가 있고, 또한 2011. 12. 1.부터 원고 A, C, D가 F나 G에 복직할 때까지 또는 각 60세가 될 때까지 매월 원고 A에게 1,136,670원씩, 원고 C에게 910,000원씩, 원고 D에게 542,500원씩을 각 지급할 의무가 있다.

따라서 원고들의 이 사건 청구는 위 각 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결 중 위 인정 금액에 해당하는 원고들 패소부분은 부당하므로 원고들의 항소를 일부 받아 들여 위 패소부분을 취소하고 피고에게 위 각 금액의 지급을 명하며, 원고들의 각 나머지 항소는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 문형배(재판장) 정성호 강경숙