부산고등법원 2020. 9. 9. 선고 2012누4029 판결

이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결 제3면 12째줄 '지방공무원 보수업무 등 처리지침(이하 "이 사건 처리지침"이라 한다)'을 '구 지방공무원수당 등의 업무처리지침(2009. 2. 4. 행정안전부 예규 지방공무원보수업무 등 처리지침으로 폐지) 내지 지방공무원보수업무 등 처리지침(이하 위 지침들을 통칭하여 "이 사건 지침"이라 한다)'으로, 제6면 8째줄의 '지방공무원법'을 '구 지방공무원법(2012. 12. 11. 법률 제11531호로 개정되기 전의 것)'으로 고치는 외에는 제1심판결의 이유 중 제1항 부분의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

원고들은 2교대 내지 3교대 근무를 하면서 지방공무원 복무규정상의 근무시간을 훨씬 초과하는 근무를 하였을 뿐만 아니라 야간 또는 휴일에도 근무하였음에도 피고는 예산상의 사정을 이유로 실제 초과근무한 시간 중 일부 시간에 한정하여 초과근무수당을 지급하여 왔다. 따라서 피고는 원고들에게 위 초과근무시간에 따른 정당한 초과근무수당에서 기지급한 초과근무수당을 공제한 미지급 초과근무수당을 지급할 의무가 있다.

한편, 이 사건 지침에 따라 시간외근무수당과 휴일근무수당의 병급지급이 인정되지 않는다면, 이는 근로기준법에 위반되는 것으로 효력이 없고 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것) 제56조에 따라 휴일 8시간 초과근무 부분에 대한 휴일근무수당이 추가로 지급되어야 하며, 기지급된 휴일근무수당의 단가 산정에도 오류가 있으므로 정당하게 산정된 금액과의 차액이 추가로 지급되어야 한다.

피고는 법규명령으로서 효력이 있는 이 사건 지침에 따라 편성된 예산 범위 내에서 초과근무수당을 지급하였으므로 위 지침에서 정한 기준을 넘어서까지 초과근무수당을 지급할 의무는 없다. 설령 이 사건 지침을 넘어서는 부분에 대하여 초과근무수당을 지급하여야 한다고 하더라도 시간외근무수당과 휴일근무수당을 병급할 수는 없고, 시간외근무시간은 수면시간, 식사시간 등 휴식시간을 제외한 실제 근무시간을 기준으로 하여 산정되어야 하며, 순번휴무제 실시에 따른 순번휴무일은 지방공무원 복무규정상의 근무시간에서 제외되어서는 안된다.

또한, 피고는 제1심판결에서 지급을 명한 금액 중 시간외근무수당과 휴일근무수당의 병급 부분을 제외한 나머지 금액을 이미 지급하였으므로, 이미 지급한 금액 부분은 초과근무수당에서 공제되어야 한다.

구 지방공무원법은 제44조 제4항에서 "이 법 기타 법령에 의한 보수에 관한 규정에 의하지 아니하고는 어떠한 금전 또는 유가물도 공무원의 보수로 지급될 수 없다."라고 한 다음, 제45조 제1항에서 "공무원의 보수에 관한 사항은 대통령령으로 정한다."라고 규정함으로써 지방공무원의 보수에 관하여 이른바 근무조건 법정주의를 채택하고 있다. 이에 근거한 지방공무원 보수규정 제30조가 공무원에게 예산의 범위 안에서 봉급 외에 필요한 수당을 지급할 수 있다고 규정하면서 수당의 종류·지급범위·지급액 기타 수당지급에 관하여 필요한 사항은 따로 대통령령으로 정하도록 함에 따라 구 지방공무원수당 등에 관한 규정(2011. 1. 10. 대통령령 제22620호로 개정되기 전의 것, 이하 '이 사건 수당규정'이라고 한다)은 근무명령에 의하여 규정된 근무시간 외에 근무한 자에 대하여 제15조에 의한 시간외근무수당을, 야간에 한하여 근무하는 자와 주야 교체 근무자로서 야간근무를 하는 자에 대하여 제16조에 의한 야간근무수당을, 휴일에 근무하는 자에 대하여 제17조에 의한 휴일근무수당을 '예산의 범위 안에서' 해당 조항에 정하여진 방식으로 산출하여 지급하도록 하고 있다. 한편 지방공무원법 제44조 제1항은 공무원의 보수는 직무의 곤란성과 책임의 정도에 맞도록 정한다고 규정하고, 지방재정법 제36조 제1항은 지방자치단체로 하여금 법령 및 조례가 정하는 범위 안에서 합리적인 기준에 의하여 그 경비를 산정하여 예산에 계상하도록 규정하고 있으며, 지방공무원 복무규정 제5조는 "지방자치단체의 장은 현업기관 및 직무의 성질상 상시근무 체계를 유지할 필요가 있거나 토요일 또는 공휴일에도 정상근무를 할 필요가 있는 기관 소속 공무원에 대해서는 그 근무시간과 근무일을 따로 정할 수 있다. "라고 규정하고 있다.

이와 같은 관련 법령과 규정의 내용을 종합하면, 지방공무원의 수당은 법령에 의하여 정해지므로, 그 법령에서 정한 시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당 등의 초과근무수당이 예산에 계상된 이상 지방공무원 복무규정 제5조에서 말하는 현업공무원 등의 지방공무원은 근무명령에 의하여 실제로 초과근무한 시간에 해당하는 초과근무수당의 지급을 구할 수 있다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2005다9227 판결, 대법원 2016. 8. 25. 선고 2013두14610 판결 등 참조). 이는 이 사건 수당규정 제15조의 위임에 따라 이 사건 지침이 현업기관근무자 또는 교대근무자 등 업무성격상 초과근무가 제도화되어 있는 공무원인 현업대상자의 시간외근무수당의 월 지급시간을 '예산의 범위 내'로 정하고 있다거나, 지방자치단체가 예산의 편성지침에 의하여 실제 근무한 초과근로시간에 미달되는 시간에 대한 초과근무수당만을 예산에 편성하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2019. 10. 31. 선고 2013두5845 판결 참조).

따라서 피고는 원고들에게 편성된 예산의 범위와 관계없이 실제 초과근무한 시간에 해당하는 초과근무수당을 지급할 의무가 있다.

위 인정사실과 관계 법령을 종합하면 피고가 원고들에게 미지급한 초과근무수당 산정을 위한 계산식은 아래와 같다.

시간외근무수당의 산정과 관련하여 휴일근무수당과 시간외근무수당이 중복하여 지급되어야 하는지 살펴본다.

상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니다. 하지만 법령의 규정이 특정 행정기관에 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면 그와 같은 행정규칙은 위에서 본 행정규칙이 갖는 일반적 효력으로서가 아니라, 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령 규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 된다. 따라서 이와 같은 행정규칙은 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두3742, 3759 판결 등 참조). 그리고 이러한 경우 특정 행정규칙이 위임의 한계를 준수하고 있는지는 당해 법령 규정의 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 살펴 판단하여야 하는데(대법원 2016. 8. 17. 선고 2015두51132 판결 등 참조), 당해 법령의 해석상 가능한 것을 명시한 것에 지나지 아니하거나 당해 법령 조항의 취지에 근거하여 이를 구체화하기 위한 것인 때에는 위임 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011두15640 판결 등 참조).

이 사건 수당규정은 시간외근무가 이루어진 매 시간에 대하여 봉급기준액의 226분의 1의 15할로 정한 시간외근무수당(제15조 제2항)을, 야간근무가 이루어진 매 시간에 대하여 봉급기준액의 226분의 1의 5할로 정한 야간근무수당(제16조 제2항)을 각각 지급하도록 정한 반면, 휴일근무수당에 대해서는 휴일근무 1일을 기준으로 봉급기준액의 30분의 1의 15할로 계산하여 지급하도록 정하고 있다(제17조 제2항).

이러한 이 사건 수당규정상 시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당 각각의 산정 단위와 방식 및 그 할증률을 종합적으로 고려하면, 이 사건 수당규정은 공무원의 초과근무와 관련하여 시간외근무수당과 휴일근무수당의 중복 지급을 예정하고 있지 않다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 수당규정 제15조 등의 위임에 근거한 이 사건 지침이 동일한 근무시간에 대하여 시간외근무수당과 휴일근무수당의 병급을 금지한 것은 이 사건 수당규정의 해석상 가능한 것을 명시한 것이거나 구체화하기 위한 것에 불과하므로, 위임 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없고, 결국 대외적 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가진다(대법원 2019. 10. 31. 선고 2013두5845 판결 참조).

따라서 휴일근무수당이 지급된 휴일근무시간에 대하여 시간외근무수당을 중복하여 지급할 수는 없으므로, 결국 휴일 8시간(09:00~18:00)의 근무시간에 대하여는 휴일근무수당만을, 이를 초과하는 근무시간에 대하여는 시간외근무수당을 지급해야 한다.

피고는 근무시간 중 원고들이 점심 및 저녁 식사를 하고 야간근무시 수면을 취할 수 있으므로 식사시간, 수면시간을 근무시간에서 공제하여 원고들의 실제 근무시간을 산출하여야 한다고 주장한다.

근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다. 근로계약에서 정한 휴식시간이나 수면시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다74254 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 피고가 주장하는 사정들만으로는 피고가 원고들에게 야간수면시간 및 식사시간의 자유로운 이용을 보장하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 다툼 없는 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 소방공무원 근무규칙(2010. 3. 2. 제정 소방방재청 훈령 제196호)에 의하면, 외근 소방공무원의 경우 화재, 재난 및 그 밖의 위급한 상황에 효과적으로 대응하기 위하여 상시근무체제를 유지하는 교대제 근무를 하도록 되어 있고, 여기서 '상시근무'란 일상적으로 24시간 계속하여 대응·처리해야 하는 업무를 수행하거나, 긴급하고 중대한 재난상황에 대비하기 위하여 야간, 토요일 및 공휴일에 관계없이 상시적으로 업무를 수행하는 근무형태를 말하는 점, ② 또한 외근근무자 중 현장상황근무자는 현장출동을 대비하여 출동지령을 받는 즉시 출동할 수 있도록 개인장비 등 근무태세를 갖추고 일정시간 지정된 장소 또는 소방차량의 근접거리에서 대기하도록 되어 있는 점, ③ 화재현황 통계에 의하면 실제 야간시간대에도 수시로 화재가 발생하고 있고, 소방공무원들은 화재가 발생할 경우 식사 내지 수면시간 중이라도 5분 또는 10분 이내에 차고지를 탈출하여 화재현장에 도착하고 있는 점, ④ 소방공무원들의 근무지 이탈에 대하여 공직기강확립 차원의 감찰이 수시로 이루어지고 있는 점, ⑤소방방재청에서도 2009. 12.경 야간수면시간을 시간외근무시간으로 인정하는 방향으로 소방공무원 근무규정을 개정하고자 하는 내용의 부처별 조치사항 및 추진계획을 마련하였던 점 등에 비추어 보면 원고들의 식사시간 및 야간대기 중의 수면시간은 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 놓여있는 시간으로서 근로시간에 포함된다고 봄이 상당하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

살피건대, 앞서 본 소방공무원 복무규정 제6조 제2항, 외근 소방공무원 휴가 등 복무관련 예규 제2조 마항에 의하면, '순번휴무제'란 2교대 소방공무원이 24시간 당번근무 후 24시간 비번의 순서로 근무하다가 월 1회 또는 2월 3회 주기로 자기 차례의 순번휴무일이 되면 당번근무일임에도 불구하고 자유롭게 쉬는 것을 의미한다. 위와 같은 순번휴무제는 2교대 소방공무원의 비번일 또는 일반공무원의 토요일 휴무와 유사한 성격의 휴무로서 위 비번일 또는 토요휴무일이 지방공무원 복무조례에 의한 휴가기간에 해당하지 않는 것과 마찬가지로 순번휴무일 또한 지방공무원 복무조례가 정한 휴가의 종류인 연가, 공가, 병가, 특별휴가 중 하나에 포함되거나 이에 준하는 것으로 볼 수는 없다. 따라서 순번휴무일을 지방공무원 복무규정상 근무시간에서 제외할 것은 아니다.

원고들의 실제 총 근무시간, 지방공무원 복무규정상의 월별 근무시간, 지방공무원 복무규정상 근무시간에서 제외할 휴가·교육 등 시간, 초과근무수당이 지급된 초과근무시간, 휴일근무수당 지급일수, 초과근무수당 단가가 각 별지3 계산내역 해당란 기재와 같음은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 10호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

이를 기초로 실제 총 근무시간에서 지방공무원 복무규정상 월간 근무시간(근무시간에서 제외할 휴가·교육 등 시간은 공제), 초과근무수당이 지급된 초과근무시간, 휴일근무수당을 지급받은 휴일근무시간(휴일근무수당 지급일 × 8시간)을 각 공제한 미지급 초과근무시간에 초과근무수당 단가를 곱하여 계산하면 원금은 별지1 인용금액 목록 '원금'란 기재와 같고, 위 원금에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 해당 근무월의 다음달 1일을 기산일로 하여 원고 A는 2008. 4.까지, 원고 B은 2007. 8.까지, 원고 C, D, E는 각 2008. 10.까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금 액수(다만, 1,000원 미만은 절사)는 별지1 인용금액 목록 '이자'란 기재와 같다(원고들은 상법이 정한 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금이 지급되어야 한다고 주장하나, 원고들과 피고는 상인이 아니고 공무원의 근무관계를 상행위로 볼 수도 없으므로 원고들의 위 주장은 받아들이지 않는다).

구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제56조는 연장근로와 휴일근로에 대하여 각 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다고 규정하고 있다. 공무원도 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자이므로 근로기준법이 적용되어야 하는데 시간외근무수당과 휴일근무수당의 병급을 제한하고 있는 이 사건 지침은 근로기준법에 위반되어 효력이 없다. 따라서 휴일근무의 경우 휴일근무수당이 지급되는 8시간(09:00 ~ 18:00까지)을 초과하는 근무시간은 연장근로임과 동시에 휴일근로이므로 피고는 원고들에게 시간외근무수당 이외에 휴일근무수당을 추가로 지급하여야 한다.

공무원도 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법 소정의 근로자이므로, 특별한 규정이 없는 경우에는 공무원에 대하여도 성질에 반하지 아니하는 한 원칙적으로 근로기준법이 적용된다고 할 것이나(대법원 1996. 4. 23. 선고 94다446 판결 참조), 지방공무원의 초과근무수당에 대하여는 지방공무원 보수규정 및 이 사건 수당규정 등에서 특별한 규정을 두고 있으므로, 피고의 원고들에 대한 초과근무수당의 지급의무 및 그 범위 등에 관하여는 지방공무원 보수규정 및 이 사건 수당규정 등을 따라야 한다. 따라서 공무원인 원고들의 초과근무수당 지급에 관하여 구 근로기준법 제56조 등이 적용되어야 함을 전제로 하는 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.

나아가 이 사건 수당규정 및 이 사건 지침에서 휴일근무수당은 휴일에 평일 근무시간에 해당하는 시간(09:00~18:00)을 근무한 경우에만 휴일근무 1일로 하고, 그 이외의 근무시간은 시간외근무수당으로 지급한다고 규정하고 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 휴일근무수당은 휴일 9시부터 18시까지 정상적으로 근무한 경우에만 휴일근무 1일로 취급하여 지급되고, 휴일 9시부터 18시까지의 근무시간을 초과하여 근무한 경우에는 9시부터 18시까지의 휴일근무에 대하여는 1일분의 휴일근무수당이, 이를 초과하는 시간의 휴일근무에 대하여는 시간외근무수당이 지급된다고 봄이 타당하다.

따라서, 원고들의 위 주장은 이유 없다(뿐만 아니라 원고들이 주장하는 미지급 초과근무수당 채권은 임금채권의 일종이므로 3년의 단기소멸시효에 걸린다고 할 것인데, 원고들은 2020. 3. 25. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통해 비로소 구 근로기준법 제56조에 기한 휴일 8시간 초과근무 부분에 대한 휴일근무수당의 지급을 구하고 있는바, 가사 위와 같은 채권이 인정된다고 하더라도 이는 원고들이 근무를 한 2007. 1. 내지 2008. 10.경 발생하여 이미 시효로 소멸하였다고 할 것이다. 따라서 원고들의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다).

원고들은, 피고가 기지급 휴일근무수당을 산정할 당시 적용한 휴일근무 1일당 단가를 시간당 단가로 환산해 보면[원고 A의 경우 2007년도 5,866원(휴일근무단가 46,930원/8시간)] 시간외근무수당 산정시 적용되는 시간당 단가(원고 A의 경우 2007년도 6,230원)보다 적은 금액인바, 휴일근무수당도 시간외근무수당과 동일한 기준으로 산정한 금액을 지급해야 할 것이므로, 위 시간외근무수당의 시간당 단가를 적용하여 재산정한 휴일근무수당과 기지급한 휴일근무수당의 차액 상당의 추가 지급을 구한다.

살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 수당규정 및 이 사건 지침에서 휴일근무수당은 09:00부터 18:00까지 근무한 경우 휴일근무 1일로 산정하여 봉급기준액의 30분의 1의 15할을 지급하고, 시간외근무수당은 매시간 단위로 계산하여 봉급기준액의 226분의 1의 15할을 지급하도록 하고 있는바, 이 사건 수당규정 및 이 사건 지침에서 휴일근무수당과 시간외근무수당의 산정 단위와 방식 및 그 할증률을 달리 정하고 있는 이상 피고가 위 지침에 따라 1일당 휴일근무수당 단가를 기초로 휴일근무수당을 산정한 것은 정당하다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.

피고는 제1심판결이 선고된 이후 제1심판결에서 지급을 명한 초과근무수당 중 휴일근무수당과 시간외근무수당의 병급 부분을 제외한 나머지 금원을 원고들에게 이미 지급하였으므로, 제1심판결 이후 지급된 금원 상당은 미지급 초과근무수당에서 공제되어야 한다고 주장하나, 가집행으로 인한 변제의 효력은 확정적인 것이 아니고 어디까지나 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하여 발생하는 것에 지나지 않으므로, 제1심 가집행선고부 판결에 기하여 그 가집행선고 금액을 지급받았다 하더라도 항소심법원으로서는 이를 참작함이 없이 당해 청구의 당부를 판단하여야 할 것인바(대법원 2000. 7. 6. 선고 2000다560 판결 참조), 피고가 가집행선고부 제1심판결에 따라 제1심법원이 지급을 명한 미지급 초과근무수당 중 일부를 지급하였다고 하더라도 이를 미지급 초과근무수당에서 공제할 수는 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

따라서, 피고는 원고들에게 별지1 인용금액 목록 '인용금액'란 기재 각 돈 및 위 각 돈 중 같은 목록 '원금'란 기재 각 돈에 대하여 각 지연손해금 최종 산정일 다음날인 같은 목록 '이자기산일'란 기재 각 일자부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2020. 9. 9. 까지는 민법이 정한 연 5%의(앞서 본 바와 같이 상법이 정한 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하는 원고들의 청구는 이유 없다), 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 및 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2015. 9. 25. 대통령령 제26553호로 개정되기 전의 것)이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경한다.

판사 김주호(재판장) 박진웅 배동한