부산고등법원 2014. 12. 4. 선고 2013나20765 판결

피고는 2009. 11. 10. 소외 E과 사이에, 피고가 E으로부터 경남 고성군 F 창고용지 1,699㎡, G 답 350㎡(이하 통틀어 '이 사건 토지'라 한다)를 대금 2억 4,800만 원에 매수하는 계약을 체결하였다(을자 제1호증). 피고는 2010. 1. 25. 이 사건 토지에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.

피고는 2010. 3.경 원고와 사이에, 피고가 원고에게 이 사건 토지 위에 K 연립주택 19세대(이하 완공 전후를 통틀어 '이 사건 빌라'라고 한다)를 신축하는 공사를 공사기간 2010. 4. 1.부터 2010. 10. 31.까지, 공사대금 13억 원(부가가치세 별도)에 도급주는 계약(이하 '이 사건 도급계약'이라 한다)을 체결하였는데(을자 제3호증), 위 도급계약의 형식상 수급인은 리베로종합건설 주식회사였고, 종합건설업 면허가 없는 원고는 위 회사로부터 수급인 명의를 대여받아 위 계약서를 작성하였다.

원고는 이 사건 빌라 신축공사의 자재구입, 노임지급 등의 업무를 하였고, 소외 I(당시 원고의 남편이었다)은 이 사건 빌라 신축공사의 현장소장으로서 공사업자들에 대한 지시 · 감독 등의 업무를 하였으며, 원고의 딸인 H은 경리업무를 하였다.

피고는 2009. 7. 5.부터 2011. 7. 2.까지 사이에 원고에게 합계 916,325,000원을 지급하였고, 통영축산농협으로부터 이 사건 토지를 담보로 하여 2010. 4. 23. 2억 1,000만 원, 2010. 8. 3. 2억 원을 각 대출받아 원고에게 지급하였다.

피고는 이 사건 빌라가 완공되자 2011. 8. 31. 이 사건 토지에 관하여 이 사건 빌라의 각 세대에 해당하는 소유권대지권 등기를 마치고, 위 완공된 집합건물의 각 세대(이하 이 사건 토지와 이 사건 빌라를 합하여 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 피고 앞으로 소유권보존등기를 마쳤다.

원고의 주장

판단

일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조). 토지에 관한 법률행위로 인한 소유권의 변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다(민법 제186조).

앞서 본 바와 같이 피고가 2009. 11. 10.경 E과 사이에 이 사건 토지를 매수하는 계약을 체결하였고(원고는 이 사건 토지의 계약금 2,500만 원, 취득세 합계 5,706,420원, 법무사비용 5,449,300원을 자신이 부담하였다고 주장하나, 원고가 매수인으로 되어 매매계약을 체결하지 아니하였으므로, 가사 대금 일부를 부담하였다고 하여 원고가 이 사건 토지를 매수한 것으로 볼 수는 없다), 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으므로, 피고가 이 사건 토지의 소유권을 취득하였고, 따라서 그 후 이 사건 부동산에 관한 소유권보존등기 당시에도 이 사건 토지는 피고의 소유라고 할 것이니, 당시에 이 사건 토지가 원고의 소유였다는 주장은 이유 없다.

갑 제11호증의 1 내지 3의 기재에 의하면, 이 사건 빌라 신축공사의 하수급인인 L, M, N은 원고를 실제 건축주로 알고 있었던 사실이 인정되나, 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 원고가 자신의 비용과 노력으로 이 사건 빌라를 신축하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거도 없으므로, 원고가 이 사건 빌라의 소유자라는 주장은 이유 없다.

이 사건 도급계약상 공사대금은 13억 원인데, 피고는 원고에게 이 사건 빌라 신축공사와 관련하여 합계 1,326,325,000원(= 916,325,000원 + 대출금 합계 4억 1,000만 원)을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같다. 앞서 든 증거들 및 갑 제2호증, 을가 제1호증의 1 내지 3, 을나 제1 내지 11호증의 2의 각 기재를 종합하면, 피고는 2011. 7. 5. 원고가 사기혐의로 구속되자 미지급 공사대금을 독촉하는 하도급업자들과 그 무렵 정산을 하면서 이 사건 부동산의 일부 세대를 대물변제로 넘겨주었다.

원고와 그 가족들이 이 사건 빌라 신축공사를 하였더라도 이는 수급인의 의무를 이행한 것에 불과하다.

갑 제13호증의 1 내지 5, 을자 제9호증의 1 내지 10호증의 8의 각 기재에 의하면, 피고는 이 사건 빌라 신축공사의 하수급인들로부터 근로기준법위반으로 고발되었으나, 담당 근로감독관은 피고가 자금을 투자하였을 뿐, 하수급인들을 직접 고용한 것이 아니므로 하수급인들에 대한 임금지급의무가 없다는 이유로 '혐의없음' 의견으로 검찰에 송치하였다.

따라서 원고는 이 사건 부동산의 소유자라고 인정되지 아니하므로, 피고가 이 사건 부동산을 처분하였다고 하여 원고가 그 소유권을 상실하는 손해를 입었다고 할 수 없으니, 원고의 주장은 이유 없다.

원고의 주장은, 원고는 이 사건 부동산의 소유자인데 이 사건 부동산 중 선정자들이 소유권이전청구권가등기를 마친 해당 세대에 대한 경매가 진행되어 채권자인 선정자들에게 경락대금이 배당되었고, 위 가등기는 통정허위표시에 의하여 경료되어 무효이므로, 선정자들은 법률상 원인없이 위 배당금 상당의 이득을 얻고, 원고에게 손해를 입혔으니, 위 배당금출급청구권을 원고에게 양도하여야 한다는 것이다.

살피건대, 가사 선정자들 앞으로 경료된 각 소유권이전청구권가등기가 통정허위표시에 기한 것이어서 무효라고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 것이 인정되지 아니하므로, 원고가 이 사건 부동산의 소유권을 상실하는 손해를 입었다고 할 수 없으니, 원고의 주장은 이유 없다.