부산고등법원 2015. 12. 3. 선고 2013나4401 판결

피고는 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률에 의하여 관할관청의 허가를 얻어 채권추심 및 신용조사업무를 영위하는 회사이고, 원고 A은 2003. 4. 1., 원고 B은 2000. 4. 1., 원고 C은 2002. 3. 1., 원고 D은 2010. 9. 1. 각 피고와 사이에 채권추심위임계약을 체결하고, 채권추심 및 수임업무를 담당하다가 각 2011. 12. 31.에 퇴사한 사람들이다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제4 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고들은 업무 수행 과정에서 피고로부터 구체적인 지휘·감독을 받으며 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였으므로, 원고들은 근로기준법상 근로자에 해당하고 피고는 원고들에게 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

원고들은 피고와 사이에 채권추심위임계약을 체결하고 위임계약에 따라 채권추심 업무 등을 처리하였고, 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 것이 아니므로 원고들을 근로기준법의 적용을 받는 근로자로 볼 수 없다.

다음의 각 사실들은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제4 내지 15호증, 을 제9 내지 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조).

또한, 민사재판에 있어서는 형사재판에서 인정된 사실에 구속을 받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없으면 유력한 증거자료가 된다 할 것이므로 이를 채용할 수 없는 특별한 사정이 없음에도 이를 배척함은 경험칙에 위배된다(대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카1573 판결 참조).

위 인정사실을 위 법리에 비추어 보면, 원고들은 비록 피고 회사와 위임계약이라는 형식의 계약을 체결하였지만 그 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.

한편, 피고는 원고 D의 경우에는 다른 원고들처럼 추심업무를 담당한 것이 아니라 영업팀에서 수임업무를 담당하고 있었기 때문에 다른 원고들보다 회사의 관여 정도가 더 낮아 근로자로 볼 수 없다는 취지로 주장하나, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 영업팀의 직원들 또한 추심팀 직원들과 마찬가지로 피고가 제공한 사무실에서 피고가 제공한 집기, 시설 등을 이용하여 업무를 처리하고, 피고로부터 출·퇴근시간에 대한 관리를 받았으며, 외근업무시 행선지, 용무, 출발시간과 귀사시간 등을 보고하는 등 피고의 통제하에 업무를 수행하였던 점, ② 피고는 영업팀 직원들에게 채권 수임의 대상이나 방법 등을 지시·지원하기도 하였고, 영업활동 내역을 매달 전산입력하도록 하였으며, 그 실적에 따라 포상조치 등을 실시하기도 한 점, ③ 영업팀 직원들도 다른 직원들과 같이 피고로부터 전보 및 보직변경 등 인사조치를 받아 온 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고 D 또한 다른 원고들과 마찬가지로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 할 것이다.

원고들이 피고 회사에서 1년 이상 채권관리 및 추심업무 등을 수행하다가 퇴사하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고들에게 근로자퇴직급여보장법에서 정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

원고들은 고정된 임금을 받은 것이 아니라 수당 형식으로 임금을 받았기 때문에 퇴직 전 3개월의 평균임금은 통상의 경우보다 현저히 많거나 적으므로, 퇴직 전 1년을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다고 주장한다.

이에 대하여 피고는 퇴직 전 3개월의 평균임금을 기준으로 원고들에 대한 퇴직금을 산정해야 한다고 주장한다.

근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 참조).

원고들의 퇴직 전 3개월 기준 1일 평균임금, 퇴직 전 1년 기준 1일 평균임금이 각 아래 표 해당란 금액과 같은 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다.

살피건대, 원고들의 퇴직 전 3개월 기준 1일 평균임금과 퇴직 전 1년 기준 1일 평균임금의 차이가 0.587배 내지 1.306배에 불과하여 상호간 두배 이상의 차이를 보이지 않는바, 피고의 수수료 체계가 채권추심원의 개인적 능력에 따른 실적급만으로 구성되어 있어 채권추심원간 또는 매월별 수수료 편차가 클 수 밖에 없는 점, 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 취지 등에 비추어 보면, 원고들의 경우 퇴직 전 3개월을 기준으로 한 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르렀다고 보기는 어려우므로, 원고들의 퇴직금을 산정함에 있어 근로기준법이 정한 원칙에 따라 퇴직 전 3개월을 기준으로 한 평균임금을 적용함이 타당하다.

원고 A의 재직기간이 8년 9개월, 원고 B의 재직기간이 11년 9개월, 원고 C의 재직기간이 9년 10개월, 원고 D의 재직기간이 1년 4개월인 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없으므로, 원고 A의 퇴직금은 41,309,100원{= (8년 + 9개월/12개월) × 30일 × 157,368원}, 원고 B의 퇴직금은 49,892,850원{= (11년 + 9개월/12개월) × 30일 × 141,540원}, 원고 C의 퇴직금은 23,162,514원{= (9년 + 10개월/12개월} × 30일 × 78,517원, 원미만 버림, 이하 같다}, 원고 D의 퇴직금은 6,637,879원{= (1년 + 4개월/12개월) × 30일 × 165,947원}이다.

따라서, 피고는 퇴직금으로 ① 원고 A에게 41,309,100원 및 그 중 제1심 판결에서 인용한 부분인 23,262,750원에 대하여는 퇴직일로부터 14일이 지난 다음날인 2012. 1. 15.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심 판결 선고일인 2013. 5. 24.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 당심에서 추가로 지급을 명하는 부분인 18,046,350원에 대하여는 퇴직일로부터 14일이 지난 다음날인 2012. 1. 15.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2015. 12. 3.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ② 원고 B에게 위 원고가 구하는 바에 따라 47,269,791원 및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 지난 다음날인 2012. 1. 15.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심 판결 선고일인 2013. 5. 24.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ③ 원고 C에게 23,162,514원 및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 지난 다음날인 2012. 1. 15.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2015. 12. 3.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ④ 원고 D에게 위 원고가 구하는 바에 따라 5,073,760원 및 이에 대하여 각 퇴직일로부터 14일이 지난 다음날인 2012. 1. 15.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심 판결 선고일인 2013. 5. 24.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 원고 A, C에 대한 부분은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 원고 A의 항소 및 피고의 원고 C에 대한 항소를 각 일부 받아들여 제1심 판결 중 원고 A, C에 대한 부분을 위와 같이 변경하고, 원고 B, D에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하나(위 인용금액에 대한 지연손해금 이율 부분) 피고만이 항소한 이 부분에 대하여 제1심 판결을 피고에게 불이익하게 변경할 수는 없으므로, 피고의 원고 B, D에 대한 항소를 기각하기로만 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 배형원(재판장) 배동한 이승훈

각주1) 소수점 3자리 미만 버림