부산고등법원 2016. 12. 21. 선고 2014나5746 판결

피고의 주장 피고는, 다음과 같은 이유로 원고의 추가 공사대금 주장은 이유 없다고 다툰다. 1 원고는, 토목공사가 98% 정도 완공된 시점인 2012. 10. 15.에야 비로소 실정보고를 하였을 뿐이고 그 이전에 계약단가협의 등을 요청한 사실이 없는 등 이 사건 계약에 따른 설계변경절차를 위반하였다. 2 설령 원고의 실정보고가 적법하더라도 피고의 승인을 받아야 설계변경의 효과를 주장할 수 있고, 이 사건 계약의 특수조건 3조 계약조건 3항 공사관리 6조에 의하더라도 '보고 없이 시행된 공사목적물은 대가 지급 없이 피고에게 귀속'된다고 명시되어 있을 뿐이다. 3 원고가 주장하는 추가 공사대금의 각 항목에 관하여 실제로 원고가 그러한 공사를 하였다고 볼 명확한 근거가 없으므로, 이를 전제로 신의칙상 공사대금지급의무가 있다고 볼 수도 없다.

장비규격 변경에 따른 추가공사대금 청구에 대한 판단 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문의 아래 각 항목을 다음과 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 해당부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

제8면 제7행의 "증인 E, F"을 "제1심 증인 E, F 및 당심 증인 H"로 고친다.

제9면 제6행부터 제21행까지의 "(다)"항 부분을 아래 "【 】" 부분과 같이 고쳐 쓴다. 【 (다) 앞서 살펴본 인정사실에 갑 제7, 8, 10, 14 내지 16, 24, 25호증, 을 제38, 40, 42호증의 각 기재 및 영상, 당심 증인 H의 일부 증언에 변론 전체의 종합하면 알 수 있는 다음 각 사정에 비추어 보면, 원고의 주장 및 제출 증거만으로는 이 사건 설계서에 기재된 투입장비와 이 사건 공사현장의 상태 사이에 설계변경을 필요로 할 정도로 현저한 차이가 있다거나 원고와 피고 사이에 이 사건 대형장비의 투입 및 그로 인한 공사대금 증액에 관하여 의사합치가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1 원고는 이 사건 도급계약 이전에 있었던 현장설명회에 참석하는 등 이 사건 도급계약을 체결하기 이전부터 이 사건 공사현장의 지형, 지세 등에 관하여 잘 알고 있었던 것으로 보인다. 더구나 이 사건 도급계약서의 특수조건 제8조 제1항 3호에 의하면, 원고는 피고의 지시에 따라 장비의 투입 및 교체를 할 수 있지만 공사난이도 등을 이유로 피고에게 추가비용을 청구할 수 없도록 명시하고 있다(기록 제65면 참조). 이런 상황에서 원고가 피고의 명확한 지시도 없는 상황에서 이 사건 대형장비를 투입하였다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. 2 원고는 2011. 10. 10.경 이 사건 대형장비 투입계획서를 피고에게 제출하였는데, 위 장비투입계획서에는 각 기간별 투입장비의 대수만 기재되어 있을 뿐 그 단가에 대하여는 아무런 기재가 없다(기록 제114면 참조). 또한 원고가 2012. 2. 20. 장비교체를 통지하면서도 투입장비의 종류, 대수 및 반입, 반출일만을 명시하였을 뿐 각 투입장비의 단가에 관하여는 아무런 언급이 없다(을 제42호증, 기록 제2837면 참조). 따라서 피고로서는 이를 공사대금의 증액 사유가 되는 장비변경이라거나 설계변경을 위한 실정보고로 보기는 어려웠을 것으로 보이고, 만약 그 무렵 원고가 단가의 증액을 전제로 한 장비변경을 계획한다는 사정을 알았다면 피고는 원고와 구체적인 협의를 진행하였을 것으로 판단된다. 3 피고가 먼저 원고에게 이 사건 공사현장에 대형장비를 투입해 줄 것을 요구한 적은 없는 반면, 원고는 이 사건 공사의 입찰에 앞서 피고에게 이 사건 대형장비를 보유하고 있음을 홍보하였고, 이 사건 공사를 시작한지 얼마 지나지 않아 곧바로 이 사건 대형장비를 투입하였다. 또한 원고는 2013. 7. 10.까지 피고에게 20여 차례에 걸쳐 기성 공사대금을 청구하였는데, 원고가 위 장비변경에 따른 추가공사대금의 지급을 구하는 2013. 10. 15.자 실정보고를 하기 전까지는 피고에게 위와 같이 투입한 대형장비에 대한 추가공사대금을 청구하거나 단가 협의를 요청하지도 아니한 것으로 보인다. 4 원고는, 설계내용이 공사현장의 상태와 일치하지 않는 경우 이 사건 도급계약 제18조의1 제1항에 따라 설계변경 사유가 되고, 설계도면에서 제시한 장비규격이 공사현장의 상태에 맞지 않는 경우에는 '추가비용을 요구할 수 없다'는 특수조건 제8조 제1항이 적용되지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나 당심 증인 H의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, I, J 등 공사 여건이 열악한 현장에서도 15톤 덤프트럭으로 공사를 진행했던 것으로 보이므로, 원고 제출 증거만으로는 설계내용이 이 사건 공사현장의 상태와 일치하지 않는다고 볼 수는 없다고 판단된다. 또한 이 사건 도급계약 중 특수조건 제8조 제1항에 따르면, 장비의 투입 및 교체는 피고가 공사수행 상 필요하다고 인정하여 지시하는 경우에만 할 수 있고, 원고가 임의로 진행하여 추가비용이 발생하더라도 이에 대하여 피고는 아무런 책임을 지지 않는다는 의미로 보일 뿐이다. 더구나 원고 주장과 같이 설계도면에서 제시한 장비규격이 공사현장의 상태에 맞지 않는다면 그런 사정을 공사초기부터 피고에게 구체적으로 알리지 아니한 이유도 납득하기 어렵다. 5 원고는 2012. 6. 12. 설계변경을 요구하면서도 설계변경 내역서에 이 사건 장비변경을 기재하지 아니하였고(갑 제14호증, 기록 제1036면), 감리단에 제출한 장비교체 관련 문건에도 단가의 변경에 관하여는 별다른 언급이 없다(갑 제16호증, 기록 제1039면). 이런 사정에 앞서 살펴본 1 내지 4의 각 점을 더하여 보면, 원고가 이 사건 대형장비를 투입한 것은 공기의 단축 및 공사의 효율을 위한 것이거나 공사를 좀 더 용이하게 하기 위한 것으로 볼 여지도 충분해 보인다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 】 나. 발파암 소할 신규공정에 따른 추가공사대금 청구에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문의 아래 각 항목을 다음과 같이 고쳐 쓰거나 삭제하는 외에는 제1심 판결의 이유 해당부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

제10면 제13행의 "증인 E의 일부 증언, 감정인 G의 감정결과"를 "제1심 증인 E의 일부 증언, 제1심 감정인 G의 감정결과"로 고쳐 쓴다.

제10면 마지막 행부터 제11면 제1행까지의 "이에 따라 원고가 백호 Breaker 장비를 투입하여 위 발파암에 대한 소할 작업을 실시한 사실," 부분을 삭제한다.

제12면 제3행부터 제13행까지의 "3)", "4)"항 부분을 아래 "【 】" 부분과 같이 고쳐 쓴다. 【 3) 원고의 주장에 관한 판단 가) 원고는, 가 발파암 소할공정은 이 사건 현장설명서에 첨부된 견적조건 8. (1) 토공 1에서 '성토재로 사용되는 발파암은 0.5m 이하의 크기이어야 한다'고 명시되어 있어 피고가 이미 지시한 사항으로 보아야 하는데, 피고 측의 잘못으로 이 사건 도급계약에 그 내용이 누락되어 있을 뿐이므로 이 사건 도급계약 제18조의1 제1항에서 규정한 것과 같이 '소할 작업 이전에 설계변경을 할 필요가 없고, 나 사후 실정보고가 허용되어야 하며 피고도 설계변경사항에 관하여 실정보고 기간을 연장할 의사를 표시하였다는 취지로 주장한다.

위 가 주장에 관하여 살펴본다. 이 사건 도급계약 제18조의1 제1항에서 설계변경이 필요한 부분의 '이행 전'에 설계변경절차를 거치도록 한 이유는, 피고가 명확히 인식하지 못하는 사이에 원고가 임의로 당초 설계내용과 다른 공사를 진행함으로써 발생할 수 있는 법적 분쟁 등을 미연에 막기 위한 것으로 보인다. 더구나 그 설계변경의 원인으로 설계내용의 '누락, 오류, 상호모순'을 명시하고 있는 이상 이 사건 현장설명서에 첨부된 견적조건에서 소할 작업을 명시하고 있다는 사정만으로 설계변경절차의 이행 이전에 임의로 공사를 진행할 수 있다고 볼 수는 없다. 더구나 원고는 이처럼 이 사건 도급계약에 누락된 항목인 소할작업을 진행한다는 사정을 피고에게 제대로 알리지도 아니하였고 피고로부터 그에 대한 승인조차 받지 못한 것으로 보인다. 따라서 원고의 위 가 주장은 이유 없다.

다음으로 위 나 주장에 관하여 살펴본다. 앞서 살펴본 공사의 '이행 전'에 설계변경절차를 거치도록 한 이유에 비추어 볼 때, 원고 주장 사유만으로는 발파암 소할작업에 관하여 사후 실정보고가 허용되어야 한다고 볼 수는 없다. 또한 을 제23호증의 5를 비롯한 원고 제출 증거에 비추어 보더라도, 피고는 2012. 9. 26.경 당시까지 시공물량을 기준으로 공사대금을 지급하였으므로 시공물량에 변경사항이 있는 경우 그에 관하여 시공단의 검측을 거쳐 실정보고할 것을 촉구한 것으로 보일 뿐, 새로운 공종에 대한 설계변경에 관한 실정보고까지를 언급한 것으로 보이지는 아니한다. 더구나 원고 주장에 의하면 소할작업으로 인하여 7,095,287,500원 상당의 추가 공사비가 발생하였다는 것인데, 이런 중대한 사안에 관하여 신속히 실정보고를 하지 않았다는 것은 일반 거래관념상 납득하기 어렵고, 그에 대하여 원고가 사후 실정보고를 통하여 설계변경에 반영하여 줄 의사를 밝혔다고는 볼 수도 없다. 따라서 피고가 소할작업에 관한 설계변경사항에 관하여 실정보고 기간을 연장할 의사를 표시하였다는 원고의 나 주장도 역시 이유 없다.

원고가 실제로 발파암 소할작업을 했는지 여부에 관한 판단

설령 원고 주장과 같이 설계변경절차에 별다른 문제가 없다고 하더라도, 앞서 살펴본 인정사실에 을 제38, 41호증의 각 기재, 제1심 증인 F의 일부 증언에 변론 전체의 종합하면 알 수 있는 다음 각 사정에 비추어 보면, 원고의 주장 및 제출 증거만으로는 실제로 원고가 그 주장 내용과 같이 발파암 소할작업을 하였다고 인정하기는 어렵다고 판단된다. 1 원고가 발파암 소할공정의 실정보고를 한 것은 원고 주장의 발파암 소할 공정이 완료된 이후로써 이 사건 공사가 95% 가량 완료된 2010. 10. 15.이다. 그런데 발파암 소할작업에 소요된 공사대금으로 원고가 주장하는 금액이 7,095,287,500원인 사정에 비추어 보면, 가 원고가 조기에 실정보고 및 설계변경절차를 거쳐 소할작업에 대한 기성고를 지급받지 아니한 이유, 나 소할작업에 관한 작업일보 등 객관적 자료조차 제출하지 못하고 있는 이유, 다 피고가 원고 주장의 브레커 작업량에서 배수공발파암터파기 작업량 및 벽면다듬기 작업량을 공제하면 소할작업을 인정할 근거가 없다는 주장에 대하여 명확한 반박 자료를 제시하지 못하는 이유 등을 납득하기 어렵다. 2 원고는 발파암 소할작업을 이행했다는 증거로 갑 제19 내지 21호증의 각 기재 및 영상 등을 제시하고 있으나, 제1심 증인 F은 갑 제20, 21호증은 소할과 무관하고, 다짐층 두께를 3m로 하였기 때문에 소할작업이 불필요하다고 증언하였다(기록 제2921면 참조). 3 원고는 피고에게 2013. 7. 10. 기준으로 기성금액이 18,095,430,000원임을 확인한다는 내용의 '확인서'를 작성해 주면서 위 확인서에 "향후 검측 및 누락분이 있다면 수량 정산하여 청구하겠습니다"라고 기재하였다. 만약 원고가 그 주장과 같이 소할작업은 피고로부터의 지시사항이므로 사후 실정보고로 설계변경이 가능하다고 인식하였더라도 적어도 2013. 7. 10.경에는 소할작업에 소요된 공사대금 7,095,287,500원에 관한 내역이 확인되었을 것이므로 위 확인서에 이를 명시하는 것이 당연해 보인다. 그럼에도 원고는, 소할작업으로 인한 추가공사대금에 대해서는 명확한 언급조차 하지 아니하였다. 4 무엇보다도 원고가 발파암에 대하여 0.5m 이하로 소할작업을 했다면 피고가 운영하는 이 사건 골프장의 표면에서 지름 1m 이상의 바위가 발견된 이유를 납득하기 어렵다(피고의 2016. 11. 2.자 이의신청서에 첨부된 사진 참조).

따라서 발파암 소할작업을 수행하였음을 전제로 한 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

소결론 그러므로 원고의 발파암 소할작업에 따른 추가공사대금 청구는 이유 없다. 】 다. 조형토 및 복토의 가적치 운반에 따른 추가공사대금 청구에 대한 판단 (1) 당사자의 주장 (가) 원고는, 다음의 이유를 들어 피고는 원고에게 당초 이 사건 설계서에 누락된 신규공정에 해당하는 조형토 및 복토의 가적치 운반에 따른 추가공사대금 488,994,000원을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 1 이 사건 도급계약 당시 원·피고는 이 사건 공사현장에서 발생한 유용토를 직접 당해 홀로 이동하여 복토를 실시하도록 약정하였다. 2 그러나 피고의 잦은 설계변경과 원형보존지역의 위치결정 및 골프장 인·허가 지연 등의 사유로 피고가 원고에게 유용토를 가적치 장소로 이동시켜 보관하다가 복토 장소로 다시 운반을 하도록 지시하였다. 3 이에 따라 원고는, 복토용 양질토와 연못조성 및 건축용 양질토를 가적치 운반하게 됨으로써 488,993,000원 상당의 추가 공사비용이 발생하였다.

이에 대하여 피고는, 다음과 같은 이유를 들어 원고의 추가공사대금 청구는 부당하다고 다툰다. 1 원고는 운반거리와 적치계획 변경사유를 고지하지 아니하는 등 적정한 실정보고조차 하지 아니하였으므로, 운반거리 증가 등으로 인한 추가공사대금을 청구할 수 없다. 2 원고가 추가공사라고 주장하는 조형토 및 복토의 가적치 운반은 당초 이 사건 도급계약 당시 예정한 토사이동계획(유용토운반, 조형토 적치운반)에 있었던 사항에 불과하다. 3 원고가 연못조성 및 건축용 양질토를 상차, 운반, 집적하였으나 이를 사용한 것은 연못시공업체인 주식회사 골드포우(이하 '골드포우'라고 한다) 및 건축공사업체인 주식회사 우영종합건설(이하 '우영종합건설'이라 한다)이므로, 원고는 그 비용 상당을 청구할 수 없다.

인정사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제2, 42, 45, 58호증, 을 제21, 22, 27, 51, 59호증의 각 기재, 제1심 증인 E, 당심 증인 F의 일부 증언, 당심 감정인 G의 감정결과, 이 법원의 당심 감정인 G에 대한 각 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면 인정된다. 1 이 사건 도급계약 일반조건 제18조 제2항은 사업계획의 효율을 증진하거나 각종 평가사항이 현재의 이용계획보다 우수하게 도출되어 실시계획의 변경이 필요하다고 피고가 인정하는 경우에는 설계변경 사유가 된다고 규정하고, 제18조의3(피고의 필요에 의한 설계변경) 제1항은 당해 공사의 일부 변경이 수반되는 추가공사의 발생 등의 사유로 설계변경이 필요한 경우 피고는 원고에게 서면으로 통보하여야 하고, 원고는 이에 대하여 이의를 제기하지 아니한다고 규정하고 있다. 2 이 사건 공사에 관한 현장설명서에 첨부된 견적조건 8(각 공종별 유의사항) 3은 '유용토 운반의 덤프운반은 홀 내의 이동거리로 토공량의 변화가 있어도 변경적용하지 않는다'고 규정하고 있을 뿐(기록 제744면 참조), 가적치 운반에 대하여는 규정하고 있지 않다. 한편 피고는 2011. 7. 18. '복토 및 조형도 / 덤프운반, 운반거리 미표기'에 관한 각 건설회사들의 질의사항에 대하여 '홀 내 운반으로 각 회사의 작업 조건 및 장비 운영에 포함되므로 각 회사에서 코스의 도면을 보고 작성(코스변경 있으므로 참고하여 견적)'이라고 회신하였다. 3 이 사건 공사의 감리단장 F은 2011. 12. 8. 원고에게 '토공지역 작업시 양질의 토사를 적극 수집 적치하기 바라며, 적치장 계획 및 현 적치량을 도면에 표기하여 제출'하도록 통지하였다. 제1심 및 당심 증인 F은, 복토물량은 별도로 관리했고 여러 군데에 집토를 했으며 계약내역서에 포함된 '집적운반' 이외에 운반, 가적치 등을 하였다가 다시 이를 운반하는 경우는 신규공정으로 설계변경 사유라고 증언하였다(기록 제2945면 및 당심 녹취서 제23면 참조). 이에 원고는 조형토 및 자연석 직접 계획평면도를 작성하였다(갑 제58호증의 3 내지 5). 또한 원고 측 직원들과 피고 측 직원 및 대표이사 K가 참석한 2011. 12. 8. 제1회 월간회의록에 '토사 집적 구간의 도면화(위치 및 집적량)'라는 기재가, 2012. 3. 15. 제14차 주간공정회의록에 '양질토 지속적으로 집적(대표이사)'라는 기재가 각 있다. 4 또한 피고는 2012. 4. 10. 원고에게 연못조성과 기타 건축용 양질토사 14,895m3를 별도의 위치에 적치한 후 비산먼지망을 설치 관리할 것을 지시하였고(기록 제770면 참조), 이에 따라 원고는 가적치 장소에 위 유용토를 집적한 후 이를 복토 장소로 운반하였다. 위와 같은 가적치 운반에 따라 '상차-운반'-집적-상차-운반의 과정 중 앞선 '상차-운반'의 1회의 추가 작업이 발생하였는데 피고는 앞선 '상차-운반'의 1회 추가 작업물량을 고려하지 아니하고 '집적-상차-운반'의 기성대금만을 원고에게 지급하였다. 5 원고는 당초 복토두께 70cm를 전제로 한 복토용 양질토 244,521m3를 94,750m3 초과한 339,271m3의 양질토로 복토작업을 하여 복토두께가 90cm로 증가하였다. 6 이처럼 복토용 양질토 339,271m3와 연못조성과 기타 건축용 양질토 14,895m3를 합한 작업물량 354,166m3에 대한 '양질토 집적, 운반'의 추가작업으로 인해 증가된 공사대금은 488,993,000원이다.

판단 앞서 살펴본 인정사실에 을 제27, 38호증의 각 기재, 당심 감정인 G의 감정결과 및 이 법원의 G에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 종합하면 알 수 있는 다음의 각 사정에 비추어 보면, 피고는 원고에게 연못조성과 기타 건축용 양질토 및 복토용양질토의 가적치 및 운반을 추가로 지시하였으므로 이로 인한 추가 공사대금을 지급할 의무가 있다고 판단된다. 1 복토용 양질토와 연못조성 및 건축용 양질토의 가적치, 운반은 당초 이 사건 설계서에 정하지 않은 신규공정이지만, 원고가 이 사건 골프장 공사 중 복토층 두께의 증가 등에 필요하다고 판단하여 피고의 지시에 따라 이루어진 것으로 판단된다. 따라서 이는 이 사건 도급계약 일반조건 제18조 제2항, 제18조의3에 따른 설계변경 사유에 해당한다. 2 이처럼 이 사건 도급계약 일반조건 제18조 제2항, 제18조의3에 따른 설계변경 사유에 해당하는 경우 피고가 설계변경절차에 적극적으로 나서야 함에도 그러한 조치를 취하지 아니한 것으로 보인다. 따라서 피고로서는 설계변경절차가 이루어지지 아니하였음을 전제로 조형토 및 복토의 가적치 운반에 소요된 추가 공사대금의 지급을 면할 수는 없다고 판단된다. 3 피고가 2011. 7. 18. 각 건설회사들에 통보한 내용에 비추어 보더라도, 이는 복토 및 조형도를 홀 내에서 운반하는 것을 전제로 그 거리를 고려하여 견적할 것을 지시하는 내용에 불과해 보인다. 따라서 이런 사정만으로 원고가 피고로부터 이 사건 도급계약 체결 이후에 복토물량을 추가하고 가적치 장소를 지정할 것을 요청받는 등 피고의 구체적인 지시가 이루어진 경우까지를 예정하여 공사대금을 견적할 수는 없었을 것으로 판단된다. 따라서 을 제21, 27, 38호증의 각 기재 및 당심 증인 L의 일부 증언만으로는 이 사건 조형토 및 복토의 가적치 운반은 당초 이 사건 도급계약 당시 예정한 토사이동계획에 포함되었다거나 그 공사대금이 전액 지급되었다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다. 4 피고 주장 및 제출 증거만으로는 연못조성 및 건축용 양질토에 대한 상차, 운반작업을 원고가 아니라 골드포우 및 우영종합건설이 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 뒷받침할 증거가 없다.

이처럼 복토용 양질토와 연못조성 및 건축용 양질토의 가적치 운반은 이 사건 설계서에 정하지 않은 신규공정으로서 피고의 지시에 따라 이루어졌으므로, 피고는 원고에게 위 추가공사대금 488,993,000원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

소결론 결국 피고가 복토용 양질토 및 연못, 건축용 양질토의 가적치, 운반 등 추가 공사로 인하여 지급해야 할 금액은 488,993,000원이다.

발파공법 변경에 따른 추가공사대금 청구에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문의 아래 각 항목을 다음과 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결의 이유 해당부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

제15면 제6, 7행의 "갑 제4, 5, 10호증의 각 기재와 영상, 증인 E의 일부 증언, 감정인 G의 감정결과에"를 "갑 제4, 5, 10호증의 각 기재와 영상, 제1심 증인 E, F의 각 일부 증언, 제1심 감정인 G의 감정결과에"로 고친다.

제15면 제15 내지 17행의 "(나)"항 부분을 아래 "【 】" 부분과 같이 고쳐 쓴다. 【 (나) 앞서 살펴본 인정사실에 갑 제46, 52호증, 을 제14, 15호증의 각 기재, 제1심 증인 F, E의 각 일부 증언, 제1심 법원의 감정인 G에 대한 2014. 3. 20.자 사실조회결과에 변론 전체의 종합하면 알 수 있는 다음 각 사정에 비추어 보면, 원고의 주장 및 제출 증거만으로는 피고의 지시에 따라 일반발파가 진행되었다거나 원고가 일반발파에 의한 발파작업을 시행하기에 앞서 피고에게 위 설계변경 사유의 실정보고를 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1 원고는, 발파공법의 변경은 피고 지시에 따라 발파공사의 일부변경이 수반되어 추가된 공정으로서 이 사건 도급계약 제18조의3에 규정된 설계변경사유에 해당한다고 주장한다. 그러나 피고가 설계계획고의 변경 또는 천주교 양산공원묘지의 민원으로 발파공법의 변경을 지시하였다고 볼 증거가 부족하다. 2 제1심 증인 F은 일반발파가 일부 이루어지기는 하였으나 이는 피고 측이 지시한 것이 아니라 원고 측이 골프장 전담 기술자와 함께 일부 변경한 것으로 알고 있다는 취지로 진술하였다(기록 제2926면 참조). 3 원고는 피고도 일반발파를 지시하였다는 사실을 자인하였다는 취지로 주장하나, 피고의 2013. 2. 12.자 준비서면의 일부 기재만으로는 이러한 사실을 자인하였다고 보기는 어렵다고 판단된다(기록 제556면 참조). 4 또한 설령 원고 주장과 같이 발파공법의 변경에 관하여 피고의 지시가 있다는 등으로 설계변경 사유가 있다고 하더라도, 이는 진입도로공사와 동일한 공종으로 대발파 단가(1,800원)와 일반발파 단가는 동일하고(제1심 법원의 감정인 G에 대한 2014. 3. 20.자 사실조회결과, 제1심 증인 E의 증언, 기록 제2867면), 달리 일반발파에 대하여 신규단가가 적용되어야 한다고 볼 별다른 증거가 없다. 따라서 발파공법 변경으로 인하여 추가 공사대금이 발생하였다고 보기는 어렵다.

그러므로 원고의 발파공법 변경에 따른 추가공사대금 청구는 이유 없다. 】 마. 리핑암 작업수량에 대한 공사대금 청구에 대한 판단 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제16면 제9행 이하의 각 "증인"을 "제1심 증인"으로 각 고치는 외에는 제1심 판결의 이유 해당부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

야간작업에 따른 할증 노임 등 청구에 대한 판단 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문의 아래 각 항목을 다음과 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 해당부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

제18면 제7, 8행 이하의 각 "증인"을 "제1심 증인"으로, "감정인"을 "제1심 감정인"으로, "이 법원"을 "제1심 법원"으로 각 고쳐 쓴다.

제19면 제2행부터 제5행까지의 "이유 있다(원고는 ~ 없다)." 부분을 아래 "【 】" 부분과 같이 고쳐 쓴다. 【 이유 있다. 나아가 원고는, 야간작업 시 능률저하로 인하여 노무비 뿐 아니라 재료비 및 경비 항목에 대하여도 '품의 할증(25%)'이 필요할 뿐 아니라, 연장근로나 야간근로에 대하여 근로기준법 제56조에 기한 '노임의 할증(50%)'도 필요하므로 이에 대하여도 할증률이 적용되어야 한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 제1심 법원의 감정인 G에 대한 2014. 1. 3.자 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 공사는 오후 10시부터 오전 6시까지 진행되는 통상적인 야간작업과 달리 오후 10시까지 연장 작업을 하였을 뿐인 사실이 인정된다. 갑 제47호증의 1 내지 3의 각 기재 등 원고 제출 증거에 비추어 보더라도 이러한 경우에까지 원고 주장과 같이 노임의 할증(50%)과 품의 할증(25%)을 모두 반영하여 공사비를 산정하여야 한다고 볼 수는 없다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 】 ○ 제21면 제1행 다음에 아래 "【 】" 부분을 추가한다.

한편 이에 대하여 피고는, 가 여러 차례에 걸쳐 설계변경이 있기는 하였으나 해당공사 실시 전에 설계변경을 마쳤기 때문에 이로 인하여 공기가 지연되지 않았고, 나 오히려 피고는 공사기간을 연장해 주었을 뿐 아니라 다짐층의 두께를 1m에서 3m로 완화시켜 주어 공사기간을 단축할 수 있도록 하였으며, 다 피고는 원고에게 공정만화 대책을 마련하라고 지시하였을 뿐 야간공사를 직접 지시한 적이 없고, 라 이러한 야간작업은 원고가 비용절감 위하여 임의로 한 것에 불과하다는 이유를 들어, 피고를 상대로 야간작업에 따른 할증 노임 등을 청구하는 것은 부당하다는 취지로 다툰다. 앞서 살펴본 인정사실에 갑 제34, 50호증, 을 제39, 40, 53, 55, 56, 57호증의 각 기재, 제1심 증인 F 및 당심 증인 E, M의 각 일부 증언, 제1심 법원의 감정인 G에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 종합하면 알 수 있는 다음 각 사정에 비추어 보면, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 1 이 사건 공사가 지연된 것은 단순히 설계변경 때문만이 아니라 시공상 어려움, 골프장 개장일정의 준수 및 화약공급의 지연 등 여러 가지 제반사정에 기한 것이므로(M 녹취서 제11면 참조), 설령 피고 주장과 같이 설계변경이 원활하게 이루어졌다고 하더라도 이런 사정만으로 야간작업의 필요성이 없었다고 볼 수는 없다. 2 피고가 다짐층 두께를 완화시켜주어 공사기간 단축에 일부 기여한 것으로 보이기는 하지만, 이런 조치로도 공사기간의 지연문제가 해결되지 아니하여 야간작업을 계속했던 것으로 보인다. 더구나 아래에서 보는 것과 같이 피고는 다짐층 두께를 완화함으로 인하여 절감된 공사비에 대하여는 공제주장을 하고 있으므로, 야간작업으로 인하여 증가된 인건비 등은 피고의 이런 조치와는 무관하게 정확히 산정한 다음 피고의 공제 주장의 당부판단을 거쳐 적정한 추가 공사비를 산정해야 할 것이다. 3 을 제39, 40, 53호증의 각 기재 등 피고 제출 증거만으로는 실제로 원고가 250시간 초과 시 사용료의 85%만을 지급하면 되므로 장비임대료 절감목적으로 야간작업을 했다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 뒷받침할 별다른 증거도 없다. 4 피고는 원고에게 야간작업을 구체적으로 지시하지 않았다는 취지로 주장한다. 그러나 원고와 피고 측 직원들뿐만 아니라 피고 대표이사 K까지 참석한 각 회의에서 '야간작업 인원사항' 및 '2013. 4.경 개장을 목표로 2012. 7.경까지 토공 완료 여부'가 언급된 점, 2011. 12. 8. 제1회 월간회의록에 '야간작업 병행','2012. 1. 19.자 7차 주간공정회의록에 '설명절 후 철야작업 착수'라는 기재까지 있는 사정(갑 제58호증,

신의칙에 기한 공사대금 청구에 대한 판단 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제21면 제10행 다음에 아래 "【 】" 부분을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 해당부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【 한편 원고는, 피고 스스로도 이 사건 공사가 원고의 희생으로 이루어졌고 추가공사대금에 대하여 보상해야 한다는 사정을 잘 알고 있었다고 주장하면서, 녹취록(갑 제38호증)을 그 근거로 들고 있다. 그러나 갑 제38호증의 기재에 의하더라도 이는 원고와 피고가 분쟁을 원만히 해결하기 위한 대화과정에서 논의된 내용에 불과해 보이고, 피고 스스로가 원고가 추가로 투입한 공사비가 40억 원에 이른다는 사정을 알았다거나 이를 승인하는 취지로 보기는 어렵다고 판단된다. 따라서 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다. 】 아. 물량변경으로 인한 공사대금의 증액 여부에 관한 판단 1) 인정사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제3, 64, 68호증, 을 제19, 58, 59호증의 각 기재, 당심 감정인 G의 감정결과, 이 법원의 당심 감정인 G에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정된다. 1 이 사건 공사에 관한 현장설명서에 첨부된 견적조건 7(견적 특기사항)의 3은 '코스 토목공사의 내역 수량은 완성된 것이 아니므로 수량의 증감이 있을 것을 사전에 공지하며 신규공종에 대하여는 상호 협의하여 신규단가를 결정한다(단가견적에 의한 도급계약이므로 설계확정 또는 정산시 수량변경으로 인하여 도급계약이 변경될 수 있음)'이라고 명시되어 있다. 2 이 사건 도급계약에 따른 절토 물량은 2,500,000m3인데, 원고 신청 방법에 의한 물량은 2,662,172m3이고 피고 신청 방법에 의한 물량은 2,671,882m3로서 모두 당초 계약에 따른 물량을 초과한다. 3 이와 같이 증가된 절토 물량에 따른 추가 공사비는 원고 신청 방법에 의할 경우 289,932,763원, 피고 신청 방법에 의할 경우 344,003,000원이다. 4 원고는 2013. 7. 10.경 피고에게 공사기성확인서를 작성·교부하면서 '향후 검측 및 누락분이 있다면 수량 정산하여 청구'하겠다고 명시하였고(을 제58호증 참조), 피고와 사이에 토공사 물량에 관하여 다툼이 발생하자 정확한 물량은 준공 후 정산하기로 하였으며 그에 따라 2013. 7. 26. 정산기성내역서를 작성·제출하면서 '토공제외'라는 문구를 명시하였다(을 제59호증 참조).

판단

위 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 이상 피고는 원고에게 물량증가로 인한 추가 공사대금 289,932,763원을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장에 관한 판단 이에 대하여 피고는, 원고가 가 골프장 공사 등을 전문적으로 하는 업체로서 이 사건 공사현장을 잘 파악하고 있었고, 나 이 사건 도급계약이 수량에 따라 공사금액 변동되는 '내역공사'인 사정을 고려하여 물량변경 가능성을 감안하여 견적할 것을 고지하였으며, 다 2011. 7. 11. 현장설명 시 상세도면 및 시방서 등 도면을 제공하였고, 2011. 11. 11.경 토공, 우수공에 관한 최종도면이 확정되고 2011. 12. 20. 실시계획인가를 받았을 뿐 아니라, 라 원고는 설계변경절차도 위반하였으므로, 물량 증가로 인한 추가 공사대금을 구할 수는 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 앞서 살펴본 인정사실에 갑 제63 내지 68호증, 을 제23호증의 각 기재, 제1심 및 당심 증인 F의 각 일부 증언에 변론 전체의 종합하면 알 수 있는 다음 각 사정에 비추어 보면, 피고의 주장 및 제출 증거만으로는 물량 증가로 인한 추가 공사대금을 구하는 원고의 청구가 부당하다고 볼 수는 없다고 판단된다. 1 2011. 11.경 원지반선에 관한 시공측량이 이루어져 2012. 1.경 시공측량보고서가 작성되었는데 그 과정에서 설계도면에 시공원지반선이 정확히 반영되지 못한 것으로 보인다. 그런 이유로 이 사건 공사 감리단장 F은 2012. 3. 14. 원지반검측이 누락된 홀에 대하여 시공확인 후 후속공사를 추진해야 한다는 의견을 제시하기도 하였다(갑 제65호증 참조). 2 한편 이 사건 공사 진행 과정에서는 시공원지반선이 아니라 설계원지반선을 기준으로 공사진행에 따른 기성금이 지급되었고, 시공원지반선과 설계원지반선 사이의 차이에 해당하는 시공물량의 정산이 필요하였다. 이런 이유로 원고는 이미 원고와 피고 사이에 서로 간에 다툼이 있는 토공사 물량 부분에 관하여는 준공 후 정산할 계획을 했던 것으로 보인다(을 제58, 59호증 참조). 3 피고 스스로도 토공사 물량 부분에 관하여 시공물량을 변경하는 것보다는 토공사 완료 후 수량확정하여 변경하는 것이 적절할 것이라고 통지한 적이 있다(을 제23호증의 2, 기록 제779면 참조). 이에 비추어 보면, 피고 주장의 위 각 사정만으로 원고가 토공사 물량을 정확히 산정할 수 있었다거나 시공물량 변경절차를 제대로 거치지 아니한 것에 어떠한 잘못이 있다고 보기는 어렵다. 4 결국 피고 주장의 요지는, 원고가 이 사건 토공사 물량을 정확히 산정할 수 있었음에도 시공물량 변경절차를 제대로 거치지 아니하였고 피고로부터 이 사건 도급계약에 따른 토공사 공사대금을 전액 지급받았으므로, 원고의 추가 공사대금 청구는 부당하다는 것이다. 그러나 앞서 본 것과 같이 피고 주장의 전제를 그대로 받아들일 수 없을 뿐 아니라, 원고는 토공사 물량 등에 관한 정산절차를 계속 진행한 것으로 보이고(갑 제68호증), 결국 원고의 공사대금 증액의 실정보고에 관하여 피고와의 의견차이로 이러한 토공사 물량변경도 공사대금의 산정에 제대로 반영되지 못한 것으로 보인다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

소결 그러므로 피고는 원고에게 지급해야 할 토공사 물량변경으로 인한 추가 공사대금은 289,932,763원이다.

피고의 공제 주장에 관한 판단

피고의 주장 피고는, 원고의 요청에 따라 당초 1m로 정한 성토층의 두께를 3m로 완화하였고 이로 인하여 원고에게 지급할 공사대금의 감액 사유가 발생하였으므로, 그 감액된 공사금액 상당액은 원고의 피고에 대한 추가 공사대금채권에서 공제되어야 한다는 취지로 주장한다.

인정사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제3호증, 을 제16, 17호증의 각 기재, 당심 증인 F의 일부 증언, 당심 감정인 G의 감정결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면 인정된다. 1 이 사건 현장설명서에 첨부된 견적조건 8. (1)토공 2에 의하면, '성토층(다짐층) 두께는 1m 이상을 넘을 수 없'도록 규정하고 있다. 2 당심 증인 F은 다짐층의 두께를 보다 완화할 경우 다짐도에는 변화가 없지만, 일반적으로 공사기간이 단축되고, 단가가 절감된다고 진술하였다. 3 당심 감정인 G의 감정결과에 의하면, 다짐층 두께 변경에 따른 감액공사비는 124,926,000원이다.

판단 위 인정사실에 의하면, 다짐층 두께 변경에 따라 감액된 원고의 공사비는 124,926,000원이므로, 위 금액은 원고의 추가 공사비에서 공제되어야 한다.

소결론 그렇다면, 피고는 원고에게 추가 공사대금 803,966,763원[928,892,763원(= 가적치 운반에 의한 추가 공사대금 488,993,000원 + 연장작업으로 인한 추가 비용 149,967,000원 + 물량 증가로 인한 추가 공사대금 289,932,763원) - 다짐층 두께 변경에 따라 감액된 공사비 124,926,000원] 및 그 중 514,034,000원에 대하여는 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달 다음날 이후로서 이 사건 공사완료일 다음날인 2013. 6. 1.부터, 나머지 289,932,763원에 대하여는 물량 증가로 인한 추가 공사대금청구가 명시된 원고의 2016. 7. 19.자 준비서면의 송달일 다음날인 2016. 7. 20부터 각 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 다툼이 상당한 이 판결 선고일인 2016. 12. 21.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.