부산고등법원 2014. 10. 30. 선고 2014노395 판결

피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같은 경위로 즉, 피고인이 원청회사로부터 지급받을 기성금 5억 원에 관하여 이를 선급금으로 가장하여 피해회사인 전문건설공제조합으로부터 위 5억 원에 대한 선급금보증서(이하 "이 사건 선급금보증서")를 발급받은 것은 사실이다.

그런데 일반적으로 보험사기의 경우 보험금 지급청구 시 실행의 착수가 인정되고, 보험금을 지급받은 때 기수가 된다 할 것인바, 이 사건 선급금보증의 경우 현재 피해회사가 피보증인측의 보증금지급청구에 대하여 민사소송을 통하여 다투고 있어 그 보증금 지급의무의 유무가 미확정인 상태이다.

따라서 이 사건의 경우 아직까지 사기죄의 실행의 착수가 없거나, 범행이 기수에 이르지 못하였거나, 사기죄 자체가 성립되지 않는다 할 것이다.

그럼에도 불구하고 이 부분 특정경제범죄가중처벌등-에관한법률위반(사기)의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 사기죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

이 사건의 여러 양형조건에 비추어 원심이 선고한 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

건설업자가 건설공제조합을 기망하여 선급금보증계약을 체결하고 선급금보증서를 발급받아 건설공사 발주자에게 제출한 경우 그로 인하여 건설업자가 취득하는 재산상 이익은 건설공제조합이 선급금보증계약에 의하여 부담한 선급금 반환 보증채무를 자신의 건설공사 계약을 위한 담보로 이용할 수 있는 이익이고, 그 가액(이득액)은 원칙적으로 선급금 반환채무 보증한도액 상당이다. 이 때 위와 같은 이익이 궁극적으로 실현되었는지 여부는 사기죄의 성립 여부에 영향이 없다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005도5567 판결, 2006. 5. 26. 선고 2006도1614 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 원청회사로부터 지급받을 기성금 5억 원에 관하여 이를 선급금인 것으로 가장하여 피해회사인 전문건설공제조합에 선급금보증신청을 하고, 이에 속은 피해회사로부터 이 사건 선급금보증서를 발급받아 이를 원청회사에 제출한 뒤 기성금 5억원을 지급받은 사실을 인정할 수 있는바, 이로써 위 5억 원 상당의 재산상 이익에 대한 사기죄는 이미 기수에 이르렀다고 할 것이다.

따라서 이와 다른 전제에 서서 사실오인 등을 다투는 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.

이 사건의 여러 양형조건들을 살펴보면, 피고인이 나름대로 반성하는 모습을 보이고 있는 점, 피고인은 원청회사가 피고인 운영의 회사에 대한 기성금의 지급을 유보하면서 피고인에게 공제조합의 보증서를 요구하는 등 사실상 압력을 가하자 부득이하게 이 사건 사기 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 피고인은 2011. 11. 29. 부산지방법원에서 근로기준법위반죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 위 판결이 2011. 12. 7. 확정되었는바, 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 이 사건 각 죄에 대하여 위 근로기준법위반죄에 함께 재판받았을 경우와의 형평을 고려해야 하는 점, 피고인에게 동종의 범죄로 처벌받은 전력은 없는 점 등 피고인에게 유리한 정상도 있다.

그러나 이 사건 각 범행은 피고인이 심각한 경영난에 봉착한 회사를 운영하는 과정에서, 공사 기성금을 선급금인 것처럼 기망하여 전문건설공제조합으로부터 5억 원 상당의 선급금보증서를 교부받고, 또한 회사 명의로 된 액면금 합계 924,800,000원 상당의 당좌수표 3장을 각 발행한 후 부도나게 한 것으로, 이는 사실상 부도위기에 처해 있던 회사의 경제적 위험을 공제조합이나 수표소지인 등에게 고스란히 전가시킨 것에 다르지 아니한바, 그 범행 경위, 방법, 피해 규모 등에 비추어 죄질이 매우 무겁고 불량한 점, 그럼에도 피고인은 부도수표를 회수하는 등 적극적인 피해 회복 노력을 거의 하지 않은 것으로 보이는 점 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 방법, 피해 규모 및 피고인이 범행으로 취득한 이득액, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 피고인의 죄책에 따른 적정한 형벌의 범위 내에 있는 것으로 인정되고, 그것이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니한다.

따라서 양형부당을 다투는 피고인의 항소이유 주장도 이유 없다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.

판사 구남수(재판장) 박준용 반병동