부산고등법원 2015. 12. 23. 선고 2015노278 판결

피고인

사실오인, 법리오해

원심판결에는 아래와 같은 사실오인, 법리오해의 위법이 있다.

범죄일람표 순번 제1 내지 5번 부분의 경우, 각 행위별로 별개의 횡령죄가 성립한다고 할 것인데, 위 각 행위는 이미 공소시효가 완성되었으므로 면소판결을 하여야 한다.

범죄일람표 순번 제6, 7번 부분의 경우, 피고인이 2006. 7. 12.경 피해자 회사 대표이사를 사임하면서 경영에서 물러난 후 2009. 4. 1. 대표이사로 경영에 복귀하기 전에 발생한 일인데, 당시에는 경영을 총괄한 대표이사 L과 자금을 담당한 부회장 I이 모든 업무를 처리하였을 뿐이고, 피고인은 경영에 관여하지 않았으므로, 피고인은 보관자 지위에 있지 않았다.

범죄일람표 순번 제4번 부분, 순번 제6번 중 O 설립자금 지원금 1억 원 부분, 순번 제7 내지 12번 부분의 경우, 피해자 회사의 이익을 위한 경영판단에 따른 것으로 피고인에게 횡령 고의 내지 불법영득의사가 인정되지 않는다.

범죄일람표 순번 제5번 부분과 순번 제6번 중 H 차용금 부분은 피해자 회사의 자금을 관리하던 1과 H이 결정하여 처리한 것이고 피고인은 위 범행을 공모하거나 관여하지 않았다.

범죄일람표 순번 제13번 부분의 경우, 피고인이 알지 못하는 상태에서 이루어진 일이다.

양형부당

검사

피고인의 각 사실오인, 법리오해 주장에 관한 판단

공소시효 완성 주장 부분(범죄일람표 순번 제1 내지 5번)

포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도8069 판결 등 참조). 한편, 수개의 업무상 횡령행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는 포괄하여 1개의 범죄가 성립하고, 수개의 업무상 횡령행위 도중에 공범자의 변동이 있는 경우라 하더라도 그 수개의 행위가 위와 같은 기준을 충족하는 것이라면 별개의 죄가 되는 것이 아니라 포괄일죄가 된다(대법원 2009. 2.12. 선고 2006도6994 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들, 법리, 증거법칙에 의해 인정되는 아래 각 사정들을 종합하면, 이 사건 공소사실 중 범죄일람표 순번 제1 내지 5번의 각 범행은 나머지 각 범행과 포괄일죄의 관계에 있다고 할 것이고, 이 사건 공소는 최후 범행 일시인 2009. 8. 7.로부터 공소시효 15년(개정된 형사소송법 제249조 제1항 제2호)이 만료하기 전에 제기된 사실은 역수상 명백하므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

범죄일람표 순번 제1 내지 5번의 각 범행은 피해자 회사의 실질적 경영자인 피고인이 피해자 회사의 자금을 횡령함으로써 피해자 회사의 재산을 침해한 것으로서, 나머지 각 범행과 피해법익이 동일하다. ② 범행태양을 보더라도, ㉮ 피고인은 피해자 회사 대표이사직에서 법인등기부상 사임하였던 기간(2006. 7. 12.부터 2009. 4. 1.까지)을 포함한 이 사건 범행기간 동안 창업주 겸 회장으로서 피해자 회사를 실질적으로 경영하는 지위에 큰 변화는 없었던 것으로 보이고(I, H, J 등 관련자들은 대부분 '피고인이 2006. 7. 12. 대표이사를 사임한 후 2009. 4. 1. 복귀하기 전에도 사실상 피해자 회사 경영을 좌우하였다'는 취지로 일치되는 진술을 하였고, 실제로 피고인은 법인등기부 기재 대표이사에서 사임하였던 기간에도 자신의 개인계좌를 피해자 회사에 그대로 맡겨두고 있으면서 피해자 회사의 자금을 이체받는 행동을 계속하였다), ㉯ 그러한 지위를 이용하여 자신의 지시에 복종하는 I, J, H 등을 시켜 이 사건 범행을 실행하였으며(특히 이 사건 범행기간 동안 기획실장 또는 기획조정실장으로서 피해자 회사의 기획, 자금관리 등 업무에 깊이 관여한 것으로 보이는 J은 피고인의 아들이다), ㉰ 피해자 회사의 자금을 개인 예금계좌로 이체하거나 피해자 회사가 발행한 어음을 할인받아 대금을 착복하는 동일한 내용의 범행을 반복하였고, ㉱ 범행의 핵심적인 도구인 피고인의 통장, 도장 등이 이 사건 범행기간에 걸쳐 변함없이 J, H, BB 등에 의해 관리되어 온 사정 등에 비추어, 범행태양의 동일성도 인정된다. ③ 범의 단일성, 계속성에 관하여 보면, ㉮ 피해자 회사 창업주인 피고인은 주식회사와 개인기업의 차이는 어느 정도 인식하고 있었으나, 기업이 단기간에 급성장함에 따라 법인기업에 대한 관념이나 이해 부족으로 주식회사 자금을 마치 개인기업 자금처럼 생각하면서 관리하여 온 것으로 보이는데, 이 사건 범행은 위와 같은 경영관에 입각한 연속된 위법행위의 결과이고, ㉯ 앞서 본 바와 같이, 이 사건 범행의 방법, 도구 등에도 실질적 변화를 발견하기 어려우며, ㉰ 횡령자금 용처나 범행동기를 보더라도, 순번 제1, 2, 3번 범행과 순번 제13번 범행은 '보험료 지급'으로, 순번 제4번 범행과 순번 제11번 범행은 '자본금 납부'로, 순번 제5번과 순번 제7, 8번은 '개인적 용도 사용'으로 일치할 뿐만 아니라, 전체적으로 모두 피고인의 사적인 자금수요를 충당하기 위한 것인 사정 등에 비추어, 이 사건 범죄일람표에 기재된 각 행위는 법률적 의미의 범의 단일성과 계속성이 유지되고 있다고 판단된다.

나머지 사실오인, 법리오해 주장에 관한 판단

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들, 법리, 증거법칙에 의해 인정되는 아래 각 추가 사정들까지 종합하면, 이 사건 공소사실과 같이, 피고인이 피해자 회사의 자금을 업무상 횡령한 사실을 인정할 수 있으므로, 원심의 사실인정과 판단(원심 판결 3~10쪽에 상세히 기재됨)은 적법하고, 피고인의 이 부분 각 주장은 이유 없다.

보관자 지위 부인 주장 부분(범죄일람표 순번 제6, 7번 부분)

횡령죄에서 '재물의 보관'이란 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하고 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 하는 것은 물론이나, 반드시 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여 설정될 것을 요하지 아니하고, 사무관리 관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있다. 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 주주나 대표이사 또는 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하는 자가 회사 소유 재산을 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17396 판결 등 참조).

범죄일람표 순번 제6번 부분

H 대여금 5억 원 부분

앞서 본 바와 같이, 피고인은 이 사건 범행기간 동안 피해자 회사의 실질적 경영자로서 자금관리, 집행을 주도하였다. ② H은 원심 및 당심 법정에서 '피고인에게 돈을 빌려달라고 부탁하였다', '자신(H)이 피해자 회사로부터 직접 돈을 가불할 처지는 아니었다', '송금받고 확인해 보니, 피고인 개인 이름으로 송금한 것으로 찍혀 있었다', '이에 관하여 I에게 보고한 사실은 없다'고 진술하였다. ③ 피고인도 원심에서 'H에게 회사 돈으로 가불해 가라고 말한 사실은 있다'는 취지로 진술하였고, 수사기관에서는 '자신(피고인)이 H에게 빌려 준 것 같다'라고 진술하였다. ④ J도 원심에서 'H은 피고인의 지시에 따라 자신(J)에게 자금을 요청하였다', '찜질방 부가세, H 대여금에 관해 알지 못하였고, 이에 관해 L에게 보고하거나 지시를 받은 적이 없다', 'H이 자신(J)을 거치지 않고 자금집행을 지시할 지위에 있지 않았다'라고 진술하였다. ⑤ 반면 I은 원심에서 'H에 대한 대여금 5억 원이 피해자 회사 자금으로 지급되는 사실을 몰랐다'고 진술하였다. ⑥ L도 수사기관에서 '자신(L)은 종전 직장인 BC 대표이사로 재직할 때도 기술적인 업무만을 담당하였으므로, 재무 관련 업무는 잘 몰랐다. 그래서 피해자 회사에서도 재무 외 생산, 영업, 인사, 구매 등의 업무만 대표이사로서 처리하였다. 재무는 피고인과 I, J이 처리하였다'라고 진술하였는데, 이러한 진술은 피고인 개인의 찜질방 매수 관련 부가가치세가 피해자 회사 자금으로 지급된 사정 등 객관적 정황에도 부합한다.⑦ 나아가 설령 피고인이 직접 위 돈의 보관자 지위에 있지 않았다고 가정하더라도, 위 돈의 보관자라고 주장하는 L, I 등과의 공모관계까지 부정하기는 어렵다.

Q O 설립자금 지원금 1억 원 부분

범죄일람표 순번 제7번 부분

H은 ㈜AN이 피해자 회사를 상대로 제기한 물품대금 청구소송(창원지방법원 2013가합2481)에서 증인으로 출석하여 '피고인의 지시에 따라 AN으로부터 어음을 할인받은 후, 그 할인대금을 피고인에게 전달하였다'라는 취지의 진술을 하였고, 이 사건 수사 과정에서도 같은 취지의 진술을 하면서 특히 '어음할인 대금을 피고인의 지시가 있을 때마다 출금하여 피고인에게 가져다주었다'라고 진술하였다. ② 피고인도 원심에서 '어음 할인을 하여 비자금을 조성한 것은 사실이나, 그 비자금은 피해자 회사의 운영자금으로 사용하였다'라고 주장하면서, 자신이 위와 같은 비자금 조성 및 사용 행위를 주도하였다는 취지의 진술을 하였다.

횡령고의 부인 부분(범죄일람표 순번 제4번 부분, 순번 제6번 중 O 설립자금 지원금 1억 원 부분, 순번 제7 내지 12번 부분)

법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것이며, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 피고인이 피해 회사 자금을 인출하여 부외자금을 조성한 뒤 자기 또는 제3자인 다른 계열사들의 이익을 위하여 사용한 경우, 이는 피해 회사의 자금을 자기의 소유 자금인 것처럼 처분할 의사로 부외자금을 조성한 것으로 보이므로 피고인의 불법영득의사가 인정되고, 계열회사 전부가 피고인의 1인회사라고 하더라도 달리 볼 수 없다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도12920 판결 등 참조).

앞서 본 사정들에, 아래 각 사정들까지 종합하면, 피고인의 이 부분 횡령고의도 인정된다.

범죄일람표 순번 제4번 부분

I은 원심에서 '피고인이 은퇴한 후 자식들에게 손을 벌릴 필요 없이 용돈이나 쓰자고 하면서 자신(I)에게 지시하여 P(주)을 설립하도록 하였다'라고 진술하였다. ② 피고인도 수사기관에서 'I의 제안을 받고 그에게 회사(P)를 만들라고 지시하였다. 피해자 회사 자금으로 자본금을 납부하라는 말은 하지 않았지만, 자신(피고인)이 자본금을 출자하지 않았으니까 당연히 피해자 회사에서 납부하게 되어 있었다'라고 진술하였다.

범죄일람표 순번 제6번 중 O 설립자금 지원금 1억 원 부분, 순번 제9내지 12번 부분

피고인은 수사기관에서 '당시 회사에 예인선이 필요하여 O에 자금을 지원하라고 한 사실은 있다', 'M 증자대금에 관하여는 자신(피고인)이 단독으로 결정하여 H에게 자금 집행을 지시하였다'라고 진술하였다. ② J도 '피고인의 지시에 따라 Q(O)에게 자금을 지원해 주었다'라고 진술하였다. ③ 피고인은 '당시 자금을 지원하던 금융기관에서 계열사를 설립하거나 지원하는 것에 반대하여 별개 기업인 O, M을 설립하게 되었다'라고 진술하였는데, 위 진술에 의하더라도, 피고인의 이 부분 범행은 탈법적인 행위로서 이미 경영판단으로 용인될 수 있는 한계를 벗어났다. ④ 피해자 회사는 당시 Q 등에게 위와 같이 거액의 자금을 지원하면서도 차용조건을 명시하거나 차용증을 작성받지도 못하였고, 담보를 제공받지도 못하였다. ⑤ 특히 O에 지급된 합계 7억 5,000만 원과 관련하여, J은 수사기관에서 '투자나 대여금이 아니고, 그냥 자금을 지원해 준 것이므로, 반환받을 돈이 아니다'라고 진술하였다. ⑥ 피해자 회사와 O(Q의 개인기업이다), M(피고인이 실질적 1인 주주이다)은 별개의 법인격을 가진 기업이거나 개인이므로, 피해자 회사와 위 기업들의 이해관계가 일치한다고 볼 수 없고, 피고인도 'O은 Q이 운영하였고, 자신(피고인)이나 피해자 회사는 위 업체의 경영에 일체 관여하지 않았다. M은 피해자 회사와는 거래처 관계일 뿐이고 별개 법인이다'라고 진술하였다. ⑦ 피해자 회사 명의로 자회사(O, M)를 설립하거나, 그것이 곤란하다면 주식을 명의신탁한 후 근거를 남기는 등의 방법이 있었을 것임에도, Q이나 피고인이 업주인 별개 업체에 피해자 회사 자금을 출연함으로써 피해자 회사의 손실을 초래하였다.

범죄일람표 순번 제7, 8번 부분

위 범죄일람표 순번 제7번에 관한 판단 부분[나)(3)항]에서 설시한 내용과 같다.② 나아가, 피고인은 수사기관에서 'H에게 쓸 데가 있으니 자금을 마련하라고 지시하였다. 당시 어음할인 외에는 자금을 마련할 방법이 없었기에 당연히 어음할인을 통해 마련할 것을 알고 있었다'라고 진술하였다. ③ H도 같은 취지의 진술을 하였다. ④ 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 증명하여야 하는 것으로서 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 피고인이 자신이 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 등 참조)고 할 것인데, 피고인은 위 돈을 피해자 회사의 운영경비 등 공적 목적에 사용하였다고 주장하면서도 이를 뒷받침할만한 객관적인 증거자료를 제출하지 못하였다.

공모관계 부인 주장 부분(범죄일람표 순번 제5번 부분, 순번 제6번 중 H 차용금 부분, 순번 제13번 부분)

범죄일람표 순번 제5번 부분

H은 원심에서 '피해자 회사 자금이 BD에게 지급되었는데, 자신이 실무를 처리하였다', '찜질방 매수에 관하여 피고인에게 설명하고 부가가치세를 납부하여야 한다고 보고하였다. 자신(H)은 자금집행에 관하여 지시할 수 있는 지위에 있지 않았다', 'I에게 보고하지는 않았다'라고 진술하였다. ④ J도 원심에서 'H은 피고인의 지시에 따라 자신(J)에게 자금을 요청하였다', '찜질방 부가가치세에 관해 알지 못하였고, 이에 관해 L에게 보고하거나 지시를 받은 적도 없다', 'H이 자신(J)을 거치지 않고 자금집행을 지시할지 위에 있지 않았다'라고 H의 진술에 부합하는 진술을 하였다. ⑤ 피고인도 수사기관에서 '자신(피고인)과 H이 의논하여 찜질방 건물을 매수하였다. 부가가치세 송금에 관하여 자신이 관여하였다'는 취지로 진술하였다. ③ 반면, I은 원심에서 '찜질방 부가가치세가 피해자 회사 자금으로 지출되는 사실을 몰랐다'고 진술하였다.

범죄일람표 순번 제6번 중 H 차용금 부분

범죄일람표 순번 제13번 부분

피고인은 원심에서 이 부분 공소사실을 인정하였다. ② 피고인은 수사기관에서 '우체국 계좌는 자신(피고인)이 개인적으로 관리하는 예금계좌이다. 위 예금계좌에서 카드대금, 휴대전화요금 등 개인적 용도의 자금이 결제된다. 범죄일람표 순번 제13번 기재 돈을 피해자 회사를 위해 사용한 것은 아니다'라고 진술하였다. ③ J도 수사기관에서 같은 취지의 진술을 하였다.

각 양형부당 주장에 관한 판단