부산고등법원 2018. 9. 6. 선고 2016나23833 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

피고는 원고들에게 이 사건 청구기간 동안 기본급, 정액급식비, 교통보조비, 위험수당, 작업장려수당, 조정수당만을 약정통상임금으로 보아 이를 기초로 산정한 야간근무수당, 휴일근무수당, 시간외근무수당, 연차수당을 지급하였으나 ① 2011년부터 2013년까지의 기말수당과 ② 일비도 근로기준법상 통상임금의 범위에 포함되어야 한다.

따라서 피고는 원고들에게 위 기말수당과 일비를 포함시킨 통상임금을 기초로 재산정한 야간근무수당, 휴일근무수당, 시간외근무수당, 연차수당에서 기지급한 각 해당 수당을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다. 또한, 퇴직금의 기초가 되는 평균임금 산정시에도 위 각 수당의 차액이 포함되어야 하므로 피고는 이미 피고로부터 퇴직금을 지급받은 원고 Q, P에게 위 각 수당의 차액을 포함하여 재산정한 퇴직금에서 기지급한 퇴직금을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결 이유 중 제11면 제12행부터 제16면 제1행까지의 '나. 기말수당의 통상임금성' 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

이 사건 노동조합과 피고 사이에 체결된, 2011년도 임금협약서 제7조 제9호에서는 '업무 수행시 일비로서 1일 8,000원을 지급한다'고 정하였고, 2012년도 임금협약서 제7조 제1호 ⑥항에서는 '업무수행시 일비로서 1일 7,000원을 지급한다'고 정하였으며, 2013년도 임금협약서 제7조 ⑥항에서는 '실비변상적 업무수행일 1일당 일비 8,000원을 지급한다'고 정하였고, 2014년도 임금협약서 제7조 ⑥항에서는 '실비변상적 일비 : 8,000원/1일당(단 도로보수원과 이동단속반에 한함'이라고 정한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 7, 9호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 과적업무단속과 도로보수 업무를 수행하는 원고들이 병가나 연가 등을 사용하지 않고 출근한 경우에는 일급으로 일비를 지급해 온 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 일비는 업무 내용 등에 따라 일정한 조건을 갖춘 근로자들에게 소정근로의 대가로서 정기적 · 일률적 · 고정적으로 지급한 통상임금에 해당한다고 봄이 상당하다.

이에 대하여 피고는, 간식 구입이나 교통비 보조 등 작업현장 근무자의 처우 향상을 위한 실비 변상조로 일비가 지급되었으므로 이는 소정근로의 대가가 아니라고 주장하나, 위에서 든 증거에 의하면 원고들이 실제 간식을 구입하거나 교통비를 지출하였는지와 무관하게 원고들에게 근무일수에 따라 일비가 지급되어 온 것으로 보일 뿐이므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는 또, 일비는 실제로 현장에 출동하여 단속업무를 행하는 근로자에게만 지급되었고, 출근을 했더라도 현장에 출동하지 않은 근로자에게는 지급되지 않았으므로 고정성을 갖춘 임금에 해당하지 않는다고 주장하므로 살피건대, 을 9호증의 4의 일부 기재에 의하면 2014. 1. 1., 같은 달 2., 같은 달 6.에 출근한 근로자들에게 일비가 지급되지 않은 사실은 인정되나, 이는 근로자들이 위 각 일시에 피고의 단속계획안을 거부하여 단속근무를 실시하지 않은 데 따른 것으로서 노사간 분쟁으로 야기된 일시적인 사정으로 보일 뿐이므로, 위 인정사실만으로 피고가 평상시에도 근로자들에게 '출근 후 현장 출동'이라는 추가 조건이 성취된 경우에 한하여 일비를 지급하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고의 위 주장 역시 이유 없다.

피고는, 설령 기말수당 및 일비가 통상임금에 포함된다 하더라도 피고가 이 사건 청구기간 동안 이를 포함시키지 않은 채 통상임금을 산정해왔고, 이를 전제로 이 사건 노동조합과 매년 임금협약을 체결하였으며 원고들도 이의를 제기한 적이 없는 점, 위 기말수당 및 일비를 통상임금에 포함시킬 경우 지방재정의 손해가 초래되어 도민들에게까지 피해가 미치게 되는 점 등을 종합할 때, 원고들의 이 사건 청구는 정의와 형평의 관념에 비추어 신의칙에 위반된다고 주장한다.

살피건대, 갑 1, 2호증, 을 1, 2호증의 각 기재만으로는 이 사건 청구기간 동안 피고와 이 사건 노동조합 사이에 통상임금을 산정함에 있어 기말수당 및 일비를 제외하기로 합의하였다고 인정하기에 부족할 뿐만 아니라 설령 그와 같은 합의가 있었다 하더라도 근로기준법상 통상임금에 속하는 임금을 통상임금에서 제외하기로 하는 합의는 효력이 없는 점, 이 사건 청구기간 동안 원고들이 피고의 통상임금 산정에 이의를 제기하지 않은 것은 통상임금에 관한 판례법리가 당시까지는 확립되지 않은 데 기인한 측면이 있는 점, 원고들의 이 사건 청구금액과 피고의 재정규모 등을 고려하면 원고들의 이 사건 청구가 받아들여진다 하더라도 피고의 재정이나 도민들의 경제에 심각한 손해가 초래된다거나 피고의 존립이 위태로워진다고 단정할 수 없는 점 등을 종합하면, 원고들의 이 사건 청구가 신의칙에 위반된다고 볼 수 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다.

원고들의 월 근로시간이 243시간이며, 기존 시간급 통상임금은 별지3 (이하 ''라고만 한다) '기존 통상시급'란 기재 각 해당 금액인 사실은 피고도 이를 다투지 아니하므로, 월 근로시간을 243시간으로 하여 원고별로 근로기준법에 의한 시간급 통상임금을 아래 계산식에 따라 계산하면, '근로기준법에 의한 통상시급'란 기재 각 해당 금액과 같다(원 미만 버림, 이하 같다).

원고들이 '야간근무수당'란 중 '시간'란의 각 해당 기재와 같이 야간근무를 한 사실은 피고도 다투지 아니하므로, 피고는 원고들에게 근로기준법에 따른 정당한 통상임금을 기초로 재산정한 야간근무수당과 원고들이 실제 수령한 야간근무수당과의 차액을 지급할 의무가 있다.

피고가 원고들에게 미지급한 야간근무수당을 아래 계산식에 따라 계산하면, '미지급금(차액)'란 중 '미지급 야간근무수당'란 기재 각 해당 금액과 같다.

원고들이 '휴일근무수당'란 중 '일수(일부는 시간수)'란 각 해당 기재와 같이 휴일근무를 한 사실은 피고도 다투지 아니하므로, 피고는 원고들에게 근로기준법에 따른 정당한 통상임금을 기초로 재산정한 휴일근무수당과 원고들이 실제 수령한 휴일근무수당과의 차액을 지급할 의무가 있다.

피고가 원고들에게 미지급한 휴일근무수당을 아래 계산식에 따라 계산하면, 미지급금(차액)'란 중 '미지급휴일근무수당'란 기재 각 각 해당 금액과 같다.

원고들이 '시간외수당'란 중 '시간'란의 각 해당 기재와 같이 시간외근무를 한 사실은 피고도 다투지 아니하므로, 피고는 원고들에게 근로기준법에 따른 정당한 통상임금을 기초로 재산정한 시간외근무수당과 원고들이 실제 수령한 시간외근무수당과의 차액을 지급할 의무가 있다.

피고가 원고들에게 미지급한 시간외근무수당을 아래 계산식에 따라 계산하면, '미지급금(차액)'란 중 '미지급 시간외근무수당'란 기재 각 해당 금액과 같다.

원고들이 '미사용 연차휴가일수'란의 각 해당 기재와 같이 연차휴가를 사용하지 않은 사실은 피고도 다투지 아니하므로, 피고는 원고들에게 근로기준법에 따른 정당한 통상임금을 기초로 재산정한 연차수당과 원고들이 실제 수령한 연차수당과의 차액을 지급할 의무가 있다.

피고가 원고들에게 미지급한 연차수당을 아래 계산식에 따라 계산하면, '미지급금(차액)'란 중 '미지급 연차수당'란 기재 각 해당 금액과 같다.

따라서 피고는 원고들에게 위 미지급 야간근무수당, 휴일근무수당, 시간외근무수당, 연차수당을 각 지급할 의무가 있고, 원고별 그 합계액은 '미지급금(차액)'란 중 '미지급 법정수당 합계액'란 각 해당 금액이다.

원고 P이 2012. 10. 31. 퇴직금을 중간정산하였고, 원고 Q이 2012. 12. 31. 퇴직한 사실은 피고도 다투지 아니하는바, 피고는 원고 P, Q에게 (중간정산)퇴직금을 지급함에 있어서 위에서 인정한 위 원고들 해당 미지급 법정수당도 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함시켜야 하므로, 위 원고들에게 해당 미지급 법정수당을 평균임금에 포함시켜 재산정한 (중간정산)퇴직금과 이미 지급한 (중간정산)퇴직금의 차액을 각 지급할 의무가 있고, 아래 계산식에 따라 이를 계산하면 별지4 '미지급 (중간정산)퇴직금내역표' 기재와 같다.

피고는 원고들에게 별지1 '인용금액(합계)'란 기재 각 해당 금액 및 각 이에 대하여 각 미지급 법정수당 및 (중간정산)퇴직금의 지급기일 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 원고 Q에게는 2014. 11. 1.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의, 나머지 원고들에게는 2014. 11. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2018. 9. 6.까지 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고 Q의 청구는 이유 있어 전부 인용하고, 나머지 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 각 인용하며 나머지 청구는 이유 없어 각 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 이 법원에서 확장 및 감축된 원고들의 청구를 포함하여 제1심 판결을 주문과 같이 변경한다.

판사 강경구(재판장) 김민기 심연수