부산고등법원 2017. 11. 22. 선고 2016노460 판결

사실오인 및 법리오해[무죄 부분(확정판결 이전 범행 부분)에 대하여] 피고인과 S 주식회사(이하 'S'이라 하고, 피고인과 S을 통칭 시 '피고인 등'이라 한다)가 피해자 V 주식회사(이하 '피해 회사'라고 한다)에 매도한 경남 고성군 U지구 사업부지(이하 '이 사건 사업부지'라고 한다) 내에는 재단법인 X재단(이하 'X재단'이라 한다) 소유의 토지(이하 '이 사건 X재단 토지'라고 한다)가 포함되어 있었는데, 피고인의 기망행위의 내용은 '피고인 등이 매도하기로 한 이 사건 사업부지에 이 사건 X재단 토지가 포함되어 있음을 미고지하였다'는 것이 아니라 '피고인 등이 이 사건 X재단 토지를 1개월 이내에 확보하여 피해 회사에 이전할 수 있는 것처럼 거짓말을 하였다'는 것이다. 피고인이 1개월 이내에 이 사건 X재단 토지의 이전이 불가능함을 미필적으로나마 인식하였음에도 그 소유권을 취득하여 이전해 줄 수 있을 것처럼 피해 회사 대표이사인 T을 기망하여 피해 회사로부터 계약금 및 주거이전보상비 합계 8억 2,600만 원을 지급받은 이상 피고인에게 기망의 고의가 있음이 인정되고, 피고인의 기망행위와 피해 회사의 처분행위 사이의 인과관계도 인정된다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

양형부당[유죄 부분(확정판결 이후 범행 부분)에 대하여] 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(벌금 150만 원)은 너무 가벼워서 부당하다.

원심의 판단 원심은 다음과 같은 사정들, 즉 1 2010. 12. 10.경 피해 회사가 피고인 등에 가계약금 명목으로 5억 원을 지급할 당시 T은 피고인 등으로부터 이 사건 사업부지 및 사업권을 매수하는 내용의 매매계약 본계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)이 체결되지 않을 수 있음을 염두에 두고 피고인 등으로부터 현금차용증을 작성받았던 점, 2 T은 이 사건 매매계약 체결 전에 이 사건 사업부지 내에 이 사건 X재단 토지가 있음을 알게 되었고, X재단 내에서 이 사건 X재단 토지의 소유권 이전을 반대하는 이사가 있어 로비가 필요하다는 사실을 알게 되었음에도, 이 사건 매매계약의 체결에 나아갔고, 로비에 사용된다는 생각으로 계약금 3억 2,600만 원을 지급하기도 하였는바, T은 당시 이 사건 X재단 토지의 소유권 이전이 확정되지 않았음을 충분히 인지할 수 있었던 점, 3 이 사건 매매계약에서 계약금 중 3억 2,600만 원을 제외한 나머지 계약금 및 중도금의 지급은 이 사건 X재단 토지의 소유권이전 이후를 그 이행기로 정하여서 이 사건 X재단 토지의 매수 진행 상황에 따라 매매계약의 이행이 달라질 수 있도록 하였던 점, 4 이 사건 매매계약의 특약사항에서 이 사건 X재단 토지의 매입기한으로 정한 1개월이 도과하기도 전에 피고인 등과 피해 회사는 이 사건 사업부지를 제3자에게 매도하기로 하는 합의를 하였는바, 이 사건 X재단 토지의 매입기한이 도래하여 특약사항의 불이행이 확정되기 이전에 이미 피고인과 피해 회사는 이 사건 매매계약의 내용에 따른 이행이 아니라 매매계약의 불이행을 전제로 하는 합의를 진행하였던 점, 5 피고인은 피해 회사에 이 사건 X재단 토지를 포함한 이 사건 사업부지를 매도할 의사를 가지고 X재단으로부터 이 사건 X재단 토지를 이전받기 위하여 수차례 AI을 찾아가는 등 노력을 기울였으며, X재단의 부동산 관리업무를 하던 AI도 이 사건 X재단 토지의 이전이 불가능함을 단정하지 않고 위 토지의 이전 가능성을 열어두었던 점, 6 이 사건 X재단 토지의 소유권이전이 불가능한 것으로 확정되지 않은 상태에서 X재단 내부의 의사결정이 더디게 진행되면서 논의가 지지부진해지는 와중에 피고인 등과 피해 회사 사이에 13억 2,600만 원을 상환하기로 하는 이 사건 합의서가 작성된 것으로 보이는 점(이하 '원심 무죄 사유 1 내지 6'이라 한다) 등에 비추어 보면, 피고인이 피해 회사로부터 단지 금원을 편취하기 위한 목적으로, 이 사건 X재단 토지를 1개월 이내에 매수하여 이전할 의사나 능력이 없음에도 의사나 능력이 있는 것처럼 피해 회사를 기망하여 13억 2,600만 원을 지급받았다고 단정하기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 기망의 고의가 있었음을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

당심의 판단

관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 또한 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도9669 판결 등 참조). 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도443 판결 등 참조).

판단 원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정들을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 사업부지에 포함된 이 사건 X재단 토지를 X재단 이사를 상대로 로비하는 방법 등으로 1개월 이내에 매수할 수 있을 것처럼 적극적으로 피해 회사 대표이사 T을 기망하여 이 사건 매매계약을 체결한 후 피해 회사로부터 계약금 및 주거이전보상비 합계 8억 2,600만 원을 지급받은 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 위와 같은 기망행위와 피해 회사의 처분행위 사이에 인과관계가 인정되고, 피고인에게 미필적으로나마 피해 회사 대표이사 T을 기망할 고의가 있었음을 넉넉히 인정할 수 있는바, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있다.

피고인의 기망행위 유무 다음의 각 사정을 종합해보면, 피고인은 사실은 이 사건 X재단 토지를 가까운 시일 내에 매수하는 것이 매우 어렵고, 더군다나 1개월 이내에 매수한다는 것은 사실상 불가능함에도 피해 회사 대표이사 T에게 이 사건 사업부지에 포함된 이 사건 X재단 토지를 X재단 이사에게 로비하는 방법 등으로 1개월 이내에 매수할 수 있을 것처럼 구체적인 방법을 제시하면서 매매조건 및 그 이행방법에 관하여 적극적으로 기망함으로써 T으로 하여금 이 사건 매매계약의 체결 여부를 판단하는 데에 기초가 되는 사실에 관해 착오에 빠지게 하였으므로, 피고인의 위와 같은 행위는 피기망자인 피해 회사 대표이사 T에 대한 기망행위에 해당한다.

이 사건 사업부지의 소유관계 등

피고인은 2006년경부터 경남 고성군 U지구 일원에 조선기자재 공장의 설립을 추진하던 중 2007. 8. 14. 선박건조업, 구조용 금속제품 제조업 등을 영위하는 S을 설립하였고, 그 대표이사로 취임하였다(증거기록 19면, 공판기록 358면).

S은 2007. 11. 12. X재단 소유의 경남 고성군 Y 임야 60,198m2 등 4필지 중 일부 합계 25,080m2를 임차하였고(증거기록 199면, 560면), 또한 S은 2008. 3.경~2008. 12.경 경남 고성군 W 대 684m2 등 84필지 합계 70,393m2(이하 '이 사건 피고인 등 토지'라고 한다)를 S 또는 피고인 명의로 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다(증거기록 27~29, 84~92, 138~198면).

그 후 S은 2009. 9.경 이 사건 피고인 등 토지와 이 사건 X재단 토지 합계 총 88필지를 이 사건 사업부지로 하여 산업형 제2종 지구단위계획구역으로 지정받았다(증거기록 133, 327, 565면).

한편 피고인 등이 피해 회사에 매도하기로 한 이 사건 X재단 토지는 경남 고성군 Y 임야 60,198m2 중 17,641m2, Z 임야 22,413m2 중 122m2, AA 임야 38,182m2 중 4,634m2, AB 임야 33,818m2 중 5,822m2 합계 28,219m2로, S이 X재단으로부터 임차한 면적보다 더 넓다(증거기록 29, 327면).

이 사건 매매계약 체결 경위 및 그 내용

피해 회사 대표이사 T은 2010. 12. 5.경 AC으로부터 피고인 등이 이 사건 사업부지를 매도하려 한다는 이야기를 듣고 이 사건 사업부지를 둘러 본 후 이를 매수할 마음을 먹게 되었는데, T 및 AC은 당시 이 사건 사업부지 중에 X재단 소유의 토지가 있음을 알지 못하였다(증거기록 554, 568면).

피고인, T, AC 및 당시 피해 회사의 상무이던 AF은 2010. 12. 10.경 만나 이 사건 사업부지 및 사업권의 매매를 논의하였고, 같은 날 T은 이 사건 사업부지 전체가 피고인 등의 소유로 알고 있던 상태에서 이 사건 사업부지 및 사업권을 매수하기로 한 후 가계약금 5억 원을 피해 회사의 계좌에서 S의 계좌로 송금하였다(증거기록 21, 32, 97, 122, 302, 555, 573면, 공판기록 285, 289면).

그 후 T은 2010. 12. 15.경 피고인 등이 이메일로 보낸 이 사건 사업부지 관련 각종 서류 등을 확인하고서야 이 사건 사업부지에 피고인 등 소유가 아닌 이 사건 X재단 토지가 포함되어 있음을 알게 되었으나, 아래에서 보는 바와 같이 피고인이 적극적으로 이 사건 X재단 토지를 매수할 수 있다고 함으로써 이 사건 사업부지 및 사업권을 매수하게 되었다.

피고인 등은 2011. 1. 10. 피해 회사와 사이에 이 사건 사업부지 및 사업권을 매도하는 내용의 이 사건 매매계약을 체결하였는데, 그 주요한 내용은 다음과 같다(증거기록 23면).

피해 회사는 이 사건 매매계약 당일인 2011. 1. 10. 계약금 3억 2,600만 원, 2011. 1. 12. 이 사건 사업부지 내 거주민들에 대한 주거이전보상비 5억 원을 각 피해 회사의 계좌에서 S의 계좌로 송금하였다(증거기록 33~35면, 당심 증거목록 순번 56).

이 사건 매매계약 과정에서의 피고인의 구체적 기망행위

이 사건 X재단 토지를 1개월 이내에 매수할 수 있다는 내용 - 피고인, T, AF 및 M의 별지1 '매수기한 관련 진술내용' 기재와 같은 각 진술에 의하면, 피고인은 이 사건 매매계약 체결 전에 이 사건 X재단 토지를 피고인 등이 소유하지 않고 있음을 알게 된 T 및 AF에게 이 사건 X재단 토지를 1개월 이내에 매수할 수 있을 것처럼 말하였고, 이에 T은 이미 피고인 등에 가계약금으로 5억 원을 지급한 데다 피고인이 적극적으로 이 사건 X재단 토지를 1개월 이내에 매수할 수 있다고 말하자 고심 끝에 이 사건 매매계약을 체결하게 되었다. - 피해 회사는 이 사건 매매계약을 체결하면서 특약사항 제1항으로 '이 사건 X재단 토지는 계약일로부터 1개월 이내에 피고인 등이 책임지고 매입하고, 매매대금 및 제비용은 피고인 등이 부담한다'고 정함으로써 피고인 등이 이 사건 X재단 토지를 1개월 이내에 매수할 의무가 있음을 분명히 하였다. 또한 이 사건 매매계약서 제3조 제3항, 제6항에서 '잔여 계약금 51억 7,400만 원(= 계약금 60억 원 - 가계약금 5억 원 - 계약 당일 지급한 계약금 3억 2,600만 원)과 중도금 40억 원의 지급시기를 이 사건 X재단 토지에 관한 소유권이전등기 시에 지급하는 것'으로, 특약사항 제8항에서 '이 사건 매매계약에 관한 이전등기 필요 서류에 대한 날인은 계약일 이후 피해 회사가 원하는 즉시 할 것이나, 피해 회사는 이전등기 서류의 접수를 이 사건 X재단 토지가 피고인 등에게 이전되기 전에는 하지 않는다'라고 정함으로써, 피해 회사의 잔여 계약금 및 중도금지급의무는 피고인 등이 이 사건 X재단 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 이후에 발생함을 명백히 하였다.

로비를 통하여 이 사건 X재단 토지를 매수할 수 있다는 내용 - 피고인, T 및 AF의 별지2 '로비 관련 진술내용' 기재와 같은 각 진술에 의하면, 피고인은 이 사건 계약 체결일 무렵에 T이 이 사건 X재단 토지를 매수하는 것이 가능한지를 문의하자, '이 사건 X재단 토지의 매도를 반대하는 이사에게 로비함으로써 이 사건 X재단 토지를 매수할 수 있는데 로비자금이 필요하다'는 취지로 말하였고, 이 사건 매매계약 체결 후에는 T에게 자신이 '의엄마'를 통하여 X재단에 로비하고 있음을 보여주기도 하였다.

이 사건 X재단 토지의 매수 가능성

X재단 내부의 재산처분 권한 및 절차 등 - 재단법인인 X재단이 자신의 재산을 처분하기 위해서는 이사회 의결과 주무관청의 승인을 얻어야 하는데, 당시 X재단 내에서 재산처분에 관한 이사회의 승인의결이 있으려면 사실상 이사 6명 전원이 만장일치로 찬성해야만 했다(공판기록 339면, 당심 증거목록 순번 58-2, 당심 증인 AI 증인신문조서 3면). - AI은 1992. 1.경부터 1998. 5.경까지 X재단의 재산관리업무를 담당하는 재산관리과에서 근무하다가 이후 1998. 5.경부터 2011. 11.경까지 X 종단 산하 AK 주식회사(이하 'AK'이라 한다)로 이직하여 총무 담당 상무이사를 맡았다. AK 총무부서는 외부에서 X 종단 산하의 X재단이나 여러 영리법인들을 접촉할 때 1차로 접촉하는 역할을 담당하기는 하나, 이 사건 X재단 토지의 처분은 이사회에서 결정할 수 있을 뿐 AI이나 AK은 이를 결정할 수 있는 어떠한 권한도 없었다(공판기록 338~339면, 당심 증거목록 순번 58-2, AI 당심 증인신문조서 22면). - 그런데 피고인은 이 사건 X재단 토지를 매수하려는 과정에서 AI만을 접촉하였을 뿐 X재단 이사장, 이사들 및 X재단 재산관리과 직원을 직접 만나거나 그들에게 이 사건 X재단 토지의 매수를 요청한 적이 없다(2017. 6. 13.자 재판부의 석명에 대한 피고인 답변서 준비사항 2. 3). - X재단 측은 'AI은 본 법인에서도 근무한 경력이 있기 때문에 본 법인에서 고성 소재 토지를 매각하지 아니한다는 사실을 잘 알고 있다. 본 법인에서는 고성 소재 토지를 매각할 의사가 전혀 없고, 고성 소재 토지 매각에 대하여 이사회에서 의논한 바도 없다. S에서 AI에게 여러 차례 매수제안을 하여 AI이 그러한 사실을 X재단 재산관리과에 알린 사실은 있으나, AI 또한 고성 소재 토지의 매각이 불가능하다는 점을 잘 알기 때문에 단순히 S의 요청을 본 법인에 전달한 것이다'는 입장을 밝혔다(당심 증거목록 순번 58-2). - 한편 AI은 당심 법정에서 'X재단의 기본재산인 부동산이 공공용지로 편입되어 수용됨으로써 매각한 경우 이외에는 X재단의 부동산을 매각한 사례가 기억나지 않는다'는 취지로 진술하였다(당심 증인신문조서 3면).

S과 X재단 사이의 임대차계약 체결 과정 및 그 내용 등 - S은 2007. 11. 12. 이 사건 X재단 토지를 임차할 당시 X재단 재산관리과에 근무하던 AI과 협의하였는데, 당시에도 S이 X재단에 여러 차례 매수제의를 하였음에도 X재단이 거절함으로써 이 사건 X재단 토지를 임차할 수밖에 없었다(증거기록 199면, 당심 증거목록 순번 54, 55, 58-2). - 피고인은 이미 X재단에 이 사건 X재단 토지의 매수를 제의했다가 거절당한 적이 있었고, 그 과정에서 X재단 내부의 의사결정 과정도 경험하였으므로, 이 사건 매매계약 당시에도 이 사건 X재단 토지의 매수가 어렵다는 점과 AI이 이 사건 X재단 토지의 매각에 관하여 특별한 권한은 없다는 점을 충분히 인식했을 것으로 보이는데, 이에 관하여 피고인, AI 및 M은 다음과 같은 취지로 진술하였다. - 한편 S과 X재단 사이에 체결된 임대차계약과 그 후 작성된 2007. 12. 6.자 화해조서(부산지방법원 2007자756)에는, 'S이 2014. 11. 12.까지 이 사건 X재단 토지를 임대차보증금 1억 원을 지급받음과 동시에 X재단에 인도하고, 임대차기간 중 X재단의 서면 동의 없이는 임차권의 양도, 전대 기타 일체의 점유권을 변동할 수 없으며, 임대차계약이 종료하여 S이 이 사건 X재단 토지를 반환해야 하는 경우에는 그 지상에 건립된 건물 등도 철거하여 원상복구를 해야 하고, 임차권의 양도나 전대도 제한한다'는 내용이 포함되어 있다(증거기록 199면, 당심 증거목록 순번 54, 55).

피고인 등이 이 사건 매매계약 체결 전에 AI과 협의한 내용 - 피고인은 경찰 피의자신문 시, 'AI 상무가 곳곳에 산재해 있는 X재단 소유 토지의 개발에 관한 문의를 저에게 한 적이 있고, 당시 이 사건 X재단 토지 같은 경우는 매도하고, 그 돈으로 필요한 토지를 구입하여 산재해 있는 토지를 한 곳으로 모을 필요가 있다고 하면서 이 사건 X재단 토지의 매매의사를 밝힌 적이 있다. 그런데 AI 상무와 일을 진행한 상태가 아닌 가운데 1개월 이내에 종교부지를 매입한다는 말을 T에게 한 것은 사실이다. 1개월 이내에 종교부지를 매입할 수 있는 확실한 근거가 없는 가운데 T에게 이 사건 X재단 토지에 대한 매입의사를 밝힌 점을 인정한다'(증거기록 288~289면), '1개월의 기간에 대하여 X재단 측과 미리 의논한 사실이 없고, 이 사건 매매계약을 체결한 후에 AI을 만나 매매할 것을 요청하자 내부결재를 받아보도록 하겠다고 한 것이다'(증거기록 294면). '저가 X재단 측으로부터 구체적인 동의나 허락을 받지 않은 상태에서 1개월 이내에 매입하겠다는 말을 T에게 하고 이 사건 매매계약을 체결한 것은 사실이다'(증거기록 295면)는 취지로 진술하였다. - 피고인은 이 사건 매매계약 체결 전에는 AI과 경남 고성군 BD, 부산 기장군 등에 소재한 X재단 토지의 개발에 관해 아이디어를 교환하는 수준에서만 논의하였던 것으로 보이고, 이 사건 매매계약이 체결된 후에야 본격적인 사업계획서 등을 작성하여 AI을 통해 X재단에 제시하면서 이 사건 X재단 토지의 매도를 요청하였는데, 그러한 사업계획은 휴양리조트 조성사업, 공유수면매립사업 등 상당한 시간과 비용이 소요되는 사업으로 피고인 등이 그러한 사업의 진행과 결부하여 이 사건 X재단 토지를 취득하기 위해서는 X재단 내부에서 상당한 검토 시간이 소요될 수밖에 없음을 충분히 예측할 수 있었을 것으로 보인다. - 이처럼 피고인은 AI과 사이에 X재단 소유의 토지들에 관한 추상적인 개발계획에 대해 논의하던 단계에만 머물러 있었음에도 X재단에 별다른 확인을 하지도 않은 상태에서 T에게 매각을 반대하는 X재단 이사를 상대로 로비를 하여 이 사건 X재단 토지를 1개월 이내에 매수할 수 있을 것처럼 말하였다.

이 사건 매매계약 체결 후에 진행된 AI과의 협의에 대하여 - AI은 원심 및 당심 법정에서 '별지3 AI 진술내용' 기재와 같이 진술하였는데, AI은 원심에서는 '1 자신이 X재단의 대외업무를 총괄하고 있었기에 이사들이 대부분 자신의 의견을 수렴하는 분위기였다. 2 피고인에게 이 사건 X재단 토지를 매도하는 것은 어려움이 있지만, 꼭 매각되도록 진행해 볼 테니까 걱정하지 말라고 이야기했다. 3 당시 X재단 이사들이 보수적이고 이 사건 X재단 토지의 매각 건을 심사숙고하여서 금방 결정을 내리지 못하고 있는 도중에 시간이 흘러 이 사건 X재단 토지를 매각하지 못하게 되었다'는 취지로 진술하였으나, 당심에서는 '1 자신은 X재단의 실세가 아니고 특히 부동산의 처분 문제에 관해서는 이사들이 제 의견을 꼭 들어줄 수 있는 건 아니다. 2 피고인에게 처음에는 이 사건 X재단 토지의 매각은 무조건 안된다고 하였으나 피고인이 계속 매달려서 적극적으로 노력해서 팔아주도록 힘써보겠다고는 이야기했다. 그렇다고 분명히 팔아줄 수 있는 것처럼 확답을 준 건 아니다. 3 제가 X재단 이사들에게 직접적으로 이 사건 X재단 토지를 매각해 달라고 요청한 것은 아니었고, 다른 X재단 토지의 개발과 관련하여 이야기하였는데, X재단 이사들은 그냥 "그런 일이 있었냐."고 말하는 정도였다'는 취지로 진술하였다. - 특히 AI은 원심 및 당심 법정에서 '1개월 이내에 이 사건 X재단 토지를 매도하기는 어려운 상황이었고, 피고인에게 1개월 이내에 이 사건 X재단 토지를 매도해 주겠다고 말한 적은 없다'는 취지로 진술하였다. 또한 피고인은 AI에게 이 사건 X 재단 토지의 매수 요청을 하면서도 이를 피해 회사에 매도하였다는 이야기는 하지 않았는데, AI은 이에 관하여 원심 법정에서 '만약 당시 피고인으로부터 이 사건 X재단 토지를 다른 곳에 팔기로 했다는 말을 들었다면 일을 중단했을 것이다'는 취지로 진술하였다(공판기록 348면). - 또한 이 사건 X재단 토지는 4필지의 각 일부에 해당하는데, S과 X재단 사이에 이 사건 X재단 토지에 관한 임대차계약이 체결될 때에도 감정절차를 거쳐 임대료를 정하였는바(AI 당심 증인신문조서 25면, M 당심 증인신문조서 10면), 피고인 등이 이 사건 X재단 토지를 매수하기 위해서는 매수할 부분의 위치와 면적이 먼저 정해져야 하고, 그 후 매매대금을 정하기 위한 감정도 이루어져야 할 것으로 보인다. - 그런데 S이 X재단으로부터 임차한 면적과 피고인 등이 피해 회사에 매도하기로 한 이 사건 X재단 토지의 면적이 다름에도, 피고인이 2011. 4.경 X재단에 휴양리조트 조성사업을 제안하면서 이 사건 X재단 토지를 '대토요청 면적'으로 특정한 것(증거기록 327면) 이외에는 피고인 등과 X재단 사이에 매각대상인 이 사건 X재단 토지의 위치나 면적을 구체적으로 특정하였음을 인정할 아무런 자료가 없고, 피고인은 AI을 찾아가 이 사건 X재단 토지를 매도해 달라고 요청하면서도 매매조건에 대한 구체적인 협의는 전혀 이루어지지 않았다. AI은 당심 법정에서 '당시 피고인 등과 사이에 가격은 전혀 논의된 적이 없었다'(당심 증인신문조서 8면)는 취지로 진술하였고, M도 당심 법정에서 'AI과 협의하는 과정에서 이 사건 X재단 토지의 매매단가나 조건에 관하여 저하고 협의된 것은 없었다'(당심 증인신문조서 12면)는 취지로 진술하였다.

피고인 등의 이 사건 사업부지 매도 동기 및 피고인 등의 당시 자력

이 사건 사업부지 매도 동기 - 피고인은 수사기관에서 '제가 이 사건 사업부지에 조선기자재 공장을 지으려고 하였으나 2010. 5.경 S이 부도가 나면서 자금난이 심각하여 매도하려고 하였다'(증거기록 566면), 'S의 운영상태가 어려웠던 것은 사실이었고, 당시에 T이 이 사건 사업부지를 매입한다고 하기에 이것이 현재의 어려운 상황을 벗어날 수 있는 돌파구로 생각한 것은 사실이다'(증거기록 293면), 'T이 이 사건 사업부지를 매입하겠다고 하여서 제가 매입을 할 것 같으면 먼저 가계약금 5억 원을 좀 달라고 말했다. 그 당시 회사 자금 사정이 좋지 않아 급하게 돈이 필요했던 것이 맞다'(증거기록 571면)는 취지로 진술하였는바, 피고인은 이 사건 매매계약 체결 당시 S의 운영이 어려워지면서 이 사건 사업부지 및 사업권의 매매대금을 조속히 받아 이를 활용하려는 동기가 매우 컸던 것이 분명해 보인다.

피고인 등의 이 사건 X재단 토지 매수자력 - 피고인 등은 이 사건 매매계약을 체결하면서 특약사항 제1항으로 '이 사건 X재단 토지는 계약일로부터 1개월 이내에 피고인 등이 책임지고 매입하고, 매매대금 및 제비용은 피고인 등이 부담한다'고 정하였고, 이 사건 매매계약 제3조 제3항, 제6항에서 '잔여 계약금 51억 7,400만 원과 중도금 40억 원의 지급시기를 피고인 등이 이 사건 X재단 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 이후'로 정하였으므로, 피고인 등이 이 사건 X재단 토지의 매수자금이 반드시 있어야만 했다. - 그런데 피고인 등은 이 사건 매매계약 체결일 무렵에 금융기관 등에 다수의 대출금채무와 연대보증채무를 부담하고 있었고(증거기록 334~336면), 금융기관에 4,000만 원 상당의 대출이자도 내지 못하고 있었으며(증거기록 112면), 2011. 5.경부터는 X재단에 이 사건 X재단 토지에 관한 임차료도 지급하지 못하게 되었고(증거기록 211~216, 305면), 2012. 1.경부터는 근로자들에 대한 임금도 지급하지 못하게 되었으며(증거기록 955, 976면), 신보희망디딤돌제사차유동화전문 유한회사가 2011. 12. 24. 피고인 등을 상대로 약 30억 원의 금원 지급 및 사행행위의 취소를 구하는 소(서울중앙지방법원 2011가합136392호)를 제기하기도 하였는바(증거기록 44~68면), 당시 피고인 등의 자금만으로는 이 사건 X재단 부지를 매수하기는 어려웠을 것으로 보인다. - 그럼에도 피고인 등은 2010. 12. 10. 피해 회사로부터 받은 가계약금 5억 원을 같은 날 대출금채무 및 기존 공사대금채무의 변제에 사용하였고, 2011. 1. 10. 및 2011. 1. 12. 피해 회사로부터 받은 계약금 및 주거이전보상비 합계 8억 2,600만 원을 2011. 1. 10.부터 2011. 2. 1.경까지 대출금채무 및 기존 공사대금채무의 변제와 회사운영비로 사용하였을 뿐이고, 이 사건 X재단 토지의 매수대금으로 준비해두지 않았다(증거기록 113~114, 217~254, 301~302면).

피고인의 기망행위와 피해 회사의 처분행위 사이의 인과관계 다음의 각 사정을 종합해보면, 피해 회사가 이 사건 X재단 토지의 소유권을 취득하지 못하는 경우 이 사건 사업부지는 크레인 생산공장 부지로 사용하는 것이 부적합하므로, 피해 회사 대표이사 T이 이 사건 X재단 토지를 가까운 시일 내에 취득하는 것이 매우 어렵다거나 불가능하다는 사정을 알았다면 이 사건 매매계약을 체결하지 않았을 것임에도, 피해 회사 대표이사 T은 피고인의 위 기망행위에 속아 이 사건 매매계약을 체결하고, 피해 회사의 자금으로 피고인 등에 계약금 및 주거이전보상비 합계 8억 2,600만 원을 지급하였으므로, 피고인의 기망행위와 피해 회사의 처분행위 사이의 인과관계가 인정된다.

피해 회사의 공장부지 매수 동기 및 자금조달 계획 등

피해 회사는 산업기계 제조 및 판매업 등을 영위하는 회사로서 크레인(컨테이너 운반기구)을 제작하여 일본국 회사인 BH에 수출하기 위해 크레인 생산공장 부지를 매수할 필요가 있었는바(증거기록 16, 567~568면, 공판기록 280면), 피고인이 1개월 내에 이 사건 X재단 토지의 소유권을 이전받지 못한다면 피해 회사로서는 피고인 등에게 지급한 13억 2,600만 원을 회수하여 다른 공장부지를 조속하게 확보하여야 할 상황이었다(공판기록 307면).

한편 피해 회사는 이 사건 사업부지 및 사업권을 매수한 후에 매매대금의 30%를 스스로 부담하고, 나머지 70%는 매수 토지를 담보로 대출을 받아 그 매매대금을 지급할 계획이었다(공판기록 278면).

피고인은 이 사건 X재단 토지를 매수하지 못한 이유가 피해 회사에서 잔여 계약금, 중도금 및 잔금을 마련하기 위한 대출조달에 실패하였기 때문이라고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 X재단 토지를 매수할 책임은 피고인 등에 있었고, 매수자금 또한 피고인 등이 부담해야 했으므로, 피해 회사가 이 사건 사업부지의 매수자금 중 대부분을 대출받아야 했다는 사정은 피고인이 이 사건 X재단 토지를 매수하지 못한 원인이 된다고 볼 수 없다.

T과 AF은 원심 법정에서 '우리은행 신평동 지점을 통해서 60억 원의 대출을 받으려고 하였으나 이 사건 X재단 토지를 피고인 등에서 매수할 수 없었기 때문에 대출을 받을 수 없었다'는 취지로 진술하였는바(공판기록 282, 290, 300면), 피고인이 약정내용과 같이 이 사건 X재단 토지를 X재단으로부터 매수하였다면, 피해 회사로서는 보유하고 있던 자금과 이 사건 사업부지를 담보로 하여 대출을 받은 자금으로 잔여 계약금, 중도금 및 잔금의 지급이 가능하였을 것이다.

이 사건 사업부지의 적합성

이 사건 사업부지의 총 면적 98,612m2 중 S이 임차하여 사용하고 있던 이 사건 X재단 토지는 28,219m2로 전체의 28.61%를 차지하고 있을 뿐만 아니라 이 사건 사업부지의 가운데에 위치해 있다(증거기록 27~29, 133~135면).

피해 회사로서는 이 사건 사업부지 중 피고인 등 소유 토지를 매수한다고 하더라도 이 사건 X재단 토지의 소유권을 취득하지 못한다면, 먼저 금융기관의 대출이 어려워 이 사건 사업부지 및 사업권의 매수자금을 마련하기 어

이 사건 사업부지의 적합성

이 사건 사업부지의 총 면적 98,612m2 중 S이 임차하여 사용하고 있던 이 사건 X재단 토지는 28,219m2로 전체의 28.61%를 차지하고 있을 뿐만 아니라 이 사건 사업부지의 가운데에 위치해 있다(증거기록 27~29, 133~135면).

피해 회사로서는 이 사건 사업부지 중 피고인 등 소유 토지를 매수한다고 하더라도 이 사건 X재단 토지의 소유권을 취득하지 못한다면, 먼저 금융기관의 대출이 어려워 이 사건 사업부지 및 사업권의 매수자금을 마련하기 어려울 뿐만 아니라, 나중에 크레인 생산공장을 신축하거나 운영함에 있어서도 큰 제약이 초래될 것이 분명하다(증거기록 580면, 공판기록 278, 295면). 이러한 이유로 인해 피해 회사는 피고인 등과 이 사건 매매계약을 체결하면서 피고인 등으로 하여금 이 사건 X재단 토지를 책임지고 매수하도록 하는 특약사항 제1항을 넣은 것이다.

AF은 경찰 조사 시에 '이 사건 X재단 토지까지 포함하여 산업형 제2종 지구단위계획구역으로 지정된 것인데, 이 사건 X재단 토지가 제외되면 이 사건 사업부지에서 아예 사업 자체를 할 수 없는 것이다'(증거기록 98면)는 취지로 진술하기도 하였다.

이 사건 X재단 토지 취득의 불가능에 대한 피해 회사의 인식 여부

5억 원의 현금차용증을 교부받은 경위 - 피해 회사 대표이사 T은 피해 회사의 돈으로 가계약금을 지급할 당시에는 이 사건 사업부지 중에 이 사건 X재단 토지가 포함되어 있다는 사실을 알지 못하였고, 피고인도 이를 고지하지 않았음은 앞서 본 바와 같다. - 피해 회사 대표이사 T이 2010. 12. 10. 피고인 등으로부터 현금차용증(증거기록 22면)을 받은 이유는, 아직 정식으로 매매계약이 체결되지 않았고 매매계약의 구체적인 내용에 관한 합의도 이루어지지 않았으며, 이 사건 사업부지의 소유관계 및 매도인의 경제상황 등에 관한 충분한 검토도 이루어지지 않은 상태에서 피고인의 긴급한 요구로 5억 원이라는 큰 금액이 가계약금 명목으로 지급되었기 때문에, 당시 T으로서는 실제로 이 사건 매매계약이 체결될 것인지가 명확하지 않은 상황을 감안하여 현금차용증을 받아둔 것으로 보인다. - 따라서 피해 회사 대표이사 T이 이 사건 사업부지의 소유관계조차 제대로 파악하지 못한 상태에서 이 사건 매매계약을 체결하기 전에 지급한 5억 원과 관련하여 현금차용증을 교부받았다는 것(원심 무죄 사유 1)이, 피해 회사가 이 사건 X재단 토지의 취득이 불가능하다는 것을 알았다거나 피고인의 기망행위 또는 인과관계를 부정하는 데에 부합하는 사정이 될 수는 없다.

나머지 계약금 및 중도금의 지급 시기 등 - 피해 회사 대표이사 T은 2010. 12. 10. 위와 같이 피고인 등에게 5억 원을 지급한 후 2010. 12. 15. 피고인이 보낸 이메일에 첨부된 서류를 통해 비로소 이 사건 사업부지에 이 사건 X재단 토지가 포함되어 있음을 알게 되었는바, 그 후 피고인이 위 X재단 토지를 취득할 수 있는 구체적인 방법을 제시하지 않았다면 피해 회사가 계약금을 추가로 지급하면서 이 사건 매매계약을 체결할 이유가 전혀 없었다. - 그런데 피고인이 T에게 X재단 이사에게 로비하는 방법 등으로 이 사건 X재단 토지를 1개월 이내에 매수할 수 있을 것처럼 구체적인 방법을 제시하면서 매매조건 및 그 이행방법에 관하여 적극적으로 기망하였고, T은 단기간 내에 이 사건 X재단 소유 토지를 취득할 수 있다는 피고인의 말을 믿고서 이 사건 매매계약을 체결한 후 계약 당일인 2011. 1. 10. 로비자금이 필요하다는 피고인의 기망에 속아 계약금 3억 2,600만 원을 추가로 지급하였고, 이틀 뒤인 2011. 1. 12.에는 이 사건 매매계약이 온전히 이행될 때에야 의미를 가지는 이 사건 사업부지 내 거주민들에 대한 주거이전보상비 5억 원까지도 지급하였다. - 그러나 피고인이 피해 회사와 이 사건 매매계약을 체결할 당시 피고인이 1개월 이내에 이 사건 X재단 토지를 매수하여 이전등기를 마치는 것은 사실상 불가능한 상황이었던 점, 그럼에도 피고인이 1개월 이내에 이 사건 X재단 토지를 매수할 수 있다고 적극적으로 기망하지 않았다면 이 사건 사업부지에 이 사건 X재단 토지가 포함된 사실을 뒤늦게 알게 된 피해 회사가 추가로 합계 8억 2,600만 원을 지급하면서 이 사건 매매계약을 체결하지는 않았을 것이 분명한 점, 피해 회사가 위와 같은 상황에서 나머지 계약금 및 중도금은 이 사건 X재단 토지의 소유권을 이전하는 때에 지급하는 것으로 약정한 것은 상식적으로 너무나 당연한 점 등을 종합해보면, 피해 회사가 이 사건 매매계약 체결 전에 이 사건 사업부지에 이 사건 X재단 토지가 포함되어 있고 위 토지 매도에 반대하는 X재단 이사가 있음을 알았다거나 이 사건 X재단 토지의 매수 진행 상황에 따라 매매계약의 이행이 달라지도록 약정하였다는 것(원심 무죄 사유 2, 3)이, 피해 회사가 이 사건 X재단 토지의 취득이 불가능하다는 것을 알았다는 데에 부합하는 사정이 될 수 없고, 또한 위 8억 2,600만 원과 관련한 피고인의 기망행위 또는 인과관계를 부정하는 데에 부합하는 사정이 될 수도 없다.

피고인 등과 피해 회사가 작성한 합의서 등에 관하여

피해 회사와 피고인 등은 2011. 2. 8. 피고인 등이 이 사건 X재단 토지의 소유권이전등기일로 약정한 2011. 2. 18. 전이라도 제3자에게 이 사건 사업부지 및 사업권을 매도하는 것에 대해 피해 회사가 승낙하되, 그 경우 제3자와의 계약체결과 동시에 피고인 등이 피해 회사에 이미 지급받은 매매대금 등 합계 13억 2,600만 원을 반환하며, 다만 피고인 등이 위 13억 2,600만 원을 상환하지 못할 경우에는 이 사건 매매계약은 그대로 유효한 것으로 한다는 내용의 합의서(이하 '이 사건 합의서'라고 한다)를 작성하였다(증거기록 37면).

T과 AF은 원심 법정에서 이 사건 합의서를 작성한 경위에 관하여, '피고인이 피해 회사의 요구에도 불구하고 이 사건 X재단 토지의 매입을 하지 못하고 있다가, 이 사건 X재단 토지의 매입 여부와 상관 없이도 이 사건 사업부지 및 사업권을 매입할 사람이 나타났다고 하며 제3자에게 팔겠다고 하기에, 피해 회사로서는 이 사건 X재단 토지를 매입하지 않고서는 이 사건 사업부지 및 사업권의 취득이 의미가 없고, 이미 피고인 등에 지급한 돈만 반환받으면 되기에 이 사건 합의서를 작성하게 되었다'는 취지로 진술하였다(공판기록 282~283, 298면).

이 사건 합의서 작성일인 2011. 2. 8.은 이 사건 매매계약 체결일로부터 1개월(2011. 2. 10.)이 거의 다 되어가는 무렵이고, 피고인 등과 피해 회사가 그 후 연기한 이행기일인 2011. 2. 18.(공판기록 302면)까지도 얼마 남지 않은 때인데, 앞서 본 바와 같이 피고인이 당초부터 단기간에 이 사건 X재단 토지를 매수할 수 있는 가능성이 없었던 상황에서, 피고인이 2011. 2. 8.까지도 이 사건 X재단 토지 매수 작업의 진행경과를 피해 회사에 확인해주지 못하자, 피해 회사로서는 이 사건 X재단 토지의 매수가 어렵다는 사정을 인지하고 이미 지급한 매매대금 등 합계 13억 2,600만 원이라도 반환받기 위하여 이 사건 합의서를 작성한 것으로 보인다.

따라서 피해 회사가 이 사건 X재단 토지를 제3자에게 팔겠다는 피고인의 요청을 받아들여 이 사건 합의서를 작성해 주었다는 것(원심 무죄 사유 4, 6)이, 위 8억 2,600만 원과 관련한 피고인의 기망행위 또는 인과관계를 부정하는 데에 부합하는 사정이 될 수는 없다.

또한 피해 회사가 피고인 등으로부터 2011. 2. 21.자 합의서, 2011. 6. 20.자 지급확약서, 2012. 1. 18.자 확약서를 작성받은 것도 이 사건 X재단 토지의 취득이 어렵다는 것을 알게 된 후에 피고인 등으로부터 이미 지급한 매매대금 등 합계 13억 2,600만 원을 돌려받기 위해 취한 조치에 불과하다.

기망의 고의 인정 여부 다음의 각 사정을 종합해보면, 피고인은 이 사건 X재단 토지를 매수하는 것이 매우 어렵고, 설령 매수할 수 있다고 하더라도 상당한 시일이 걸릴 수밖에 없음을 잘 알면서도, 피해 회사 대표이사 T에게 이 사건 X재단을 1개월 이내에 매수할 수 있을 것처럼 말하여 피해 회사로부터 계약금 및 주거이전보상비 합계 8억 2,600만 원을 지급받았는데, 당시 피고인은 피해 회사로부터 받은 돈을 그 즉시 피고인 등의 기존 채무변제 및 회사운영비로 사용할 의사가 있었던 것으로 보이고, 이 사건 X재단 토지의 소유권을 취득하지 못하여 이 사건 매매계약이 해제되더라도 피해 회사로부터 받은 계약금 및 주거이전보상비 합계 8억 2,600만 원을 피해 회사에 반환하기 어려운 상황에 있음을 잘 알고 있었으므로, 피고인에게 미필적으로나마 피해 회사 대표이사 T을 기망할 고의가 있었음이 충분히 인정된다.

피고인은 2007. 11. 12. 이 사건 X재단 토지를 임차할 당시부터 이 사건 매매계약을 체결하기 전까지 이 사건 X재단 토지를 매수하려 하였으나 X재단에서 응하지 않아 매수하지 못하였기에 이 사건 X재단 토지를 매수하는 것이 매우 어렵고, 설령 매수할 수 있다고 하더라도 상당한 시일이 걸릴 수밖에 없음을 잘 알고 있었다.

그럼에도 피고인은 S의 운영이 어렵게 되자 이 사건 X재단 토지를 1개월 이내에 매수할 수 있을 것처럼 피해 회사 대표이사 T을 기망하여 이 사건 매매계약을 체결한 후, 피해 회사로부터 계약금 및 주거이전보상비 합계 8억 2,600만 원을 지급받았고, 위 금원을 이 사건 X재단 토지 매입과는 전혀 관련이 없는 피고인 등의 대출금채무 및 기존 공사대금채무의 변제와 회사운영비로 사용하였다.

또한 피고인 등은 이 사건 매매계약이 해제되더라도 피해 회사로부터 받은 계약금 및 주거이전보상비 합계 8억 2,600만 원을 피해 회사에 반환하기 어려운 상황이었다. 피고인 등은 2011. 2. 21. 이 사건 피고인 등 토지에 관하여 피해 회사 명의로 채권최고액 13억 2,600만 원의 근저당권설정등기를 마쳐주었으나(증거기록 91면), 피해 회사는 이후 피고인 등 토지 등에 관하여 창원지방법원 통영지원 BF로 진행된 부동산 임의경매절차에서 전혀 배당을 받지 못하였다(증거기록 350면).

한편 피고인은 AI과 경남 고성군 BD, 부산 기장군 등에 소재한 X재단 토지의 개발을 조건으로 이 사건 X재단 토지를 매수하는 방법만을 논의하던 중이었고, 이 사건 X재단 토지만의 구체적인 매수계획이 없었음에도 피해 회사 대표이사 T에게 '이 사건 X재단 토지를 1개월 안에 매수하겠다'고 말하였고, 이 사건 매매계약을 체결한 후에야 본격적으로 AI을 찾아가 이 사건 X재단 토지를 매도해 달라고 요청하였다.

따라서 피고인이 이 사건 매매계약 체결 후 이 사건 X재단 토지를 매수하기 위하여 수차례 AI을 찾아가는 등 노력하였다는 것(원심 무죄 사유 5)이, 피고인이 구체적인 매매조건(1개월 이내 이 사건 X재단 토지 매수)과 그 이행방법(X재단 이사에 대한 로비)에 관하여 피해 회사 대표이사 T을 기망하여 계약금 및 주거이전보상비 8억 2,600만 원을 편취하였다는 이 사건에서 피고인의 기망의 고의를 부정할 사정이 될 수는 없다.