부산고등법원 2021. 12. 2. 선고 2020나58185 판결

확정적인 추가 공사대금 지급의사표시 여부에 관한 판단

피고가 여러 차례에 걸쳐 원고들에게 추가공사를 하였음을 근거로 계약대금의 증액을 요청하는 공문을 각 발송하였고, 원고들이 2014. 6. 30. 피고에게 피고의 계약대금 증액 요청에 대하여 설계변경을 추진하겠다는 취지의 이 사건 공문을 발송한 사실은 앞서 본 것과 같다.

그러나 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음 사정들에 비추어 보면, 원고들이 피고에게 이 사건 공문에 기재된 금액을 지급하겠다는 확정적인 의사를 표시하였다고 보기는 어렵다고 판단된다. 1 이 사건 하도급계약조건 제1조의2는 건설위탁 또는 추가위탁을 하면서 서면을 발급하지 아니하는 경우 위탁의 내용을 확인하기 위한 규정으로 보이고, 제14조의2 제5항은 원고들의 지시에 따라 공사량이 증감되는 경우 시공 전 공사량에 대한 대금을 확정하도록 규정하고 있으며, 사전에 대금 정하기가 불가능할 경우 서로 합의하여 시공 완료 후 대금을 확정하도록 규정하고 있으므로, 추가 공사대금을 청구하기 위하여는 원고들과 피고 사이에 추가공사 전후로 합의에 의한 공사대금의 확정이 필요하다고 판단된다. 2 그런데 이 사건 공문의 내용을 보더라도 원고들이 피고에게 ‘설계변경을 추진할 것을 회신하며, 공사중단 없이 공사완료일(E터널 7월 31일, E터널개착 8월 5일, 연약지반 7월 31일)을 준수하여 시공할 수 있도록 조치하여 주시기 바랍니다. 발주처 설계변경은 피고와의 변경계약금액에 절대적인 영향을 미치는 사안이므로 긴밀한 협조 속에서 설계변경이 진행될 수 있도록 조치하여 주시기 바랍니다’고 기재되어 있다. 또한 그 첨부 문서인 ‘설계변경 현황 및 추진계획’에도 ‘설계변경금액 A(안)’란에 일부 공 사항목에 대한 금액이 각 기재되어 있고, 그 하단에는 ‘작업중단 없이 G정거장 7월 31일, E터널 7월 31일, E터널개착 8월 5일 완료조건’이라고 명시되어 있는 점에 비추어 볼 때, 원고들은 피고에게 피고가 ‘G정거장 7월 31일, E터널 7월 31일, E터널개착 8월 5일 완료조건을 달성하였을 경우 계약금액의 증액을 추진하겠다는 의사표시를 한 것으로 보인다[피고가 제출한 원고들의 2014. 6. 30.자 공문(을 제116호증)에 의하더라도, 첨부된 ’계약금액 증액 요청 회신자료‘의 하단에 ’작업중단 없이 G정거장 7월 20일, E터널 7월 31일 완료조건‘이라고 명시되어 있으므로, 원고들이 일부 공사의 완료를 조건으로 계약금액 증액을 하겠다는 의사를 밝힌 점은 명확해 보인다]. 3 한편 피고가 제출한 자료들만으로는 이 사건 공문에서 정한 ‘G정거장 7월 31일, E터널 7월 31일, E터널개착 8월 5일 완료조건’을 달성하였다고 인정하기도 어렵다. 4 더구나 이 사건 공문의 작성자인 원고 A의 현장소장이 계약금액 변경에 관한 확정적인 의사를 표시할 권한이 있다고 보이지도 않을 뿐만 아니라 변경계약의 체결 없이 이 사건 공문만으로 계약금액 증액의 의사합치가 이루어졌다고 보기도 어렵다. 5 원고들과 피고는 이 사건 공문을 주고받은 이후에도 2014. 8. 25.까지 변경계약을 체결하였는데, 이 사건 공문 역시 위와 같은 변경계약을 체결하기 위한 협의 과정에 불과해 보인다.

따라서 원고들이 이 사건 공문을 통하여 피고에게 추가 공사대금을 지급할 의사를 확정적으로 표시하였다는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.

직접공사비 채권의 발생 여부

관련 법리 수급인이 도급인을 상대로 그 도급계약에서 정한 약정 공사대금 외에 추가 공사대금을 청구하기 위하여는 특별한 사정이 없는 한 그 도급계약에 포함되지 않는 추가 공사 내지 변경공사를 시공하였다는 사정 외에 약정 공사대금을 증액하는 변경도급계약의 체결 등 그 추가공사 내지 변경공사의 시공 및 그에 관하여 별도로 공사대금을 지급하기로 하는 약정이 도급인과 수급인 사이에 있었다는 점 등을 수급인이 주장‧증명하여야 한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2005다63870 판결 등 참조). 추가공사에 관하여 원·피고 사이의 사전 합의가 없으면 일부 변경시공으로 공사비가 증가되었다고 하더라도 그 증가분을 당연히 공사대금으로 청구할 수 있는 것은 아니다(대법원 1998. 2. 24. 선고 95다38066, 38073 판결 등 참조).

추가 공사대금이 인정되는 항목 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음 사정 즉, 1 원고들과 피고는 피고가 주장하는 추가공사와 관련하여 수차례에 걸쳐 공사대금 증액 협의를 하여 왔던 점, 2 실제로 원고들은 여섯 차례에 걸쳐 변경계약을 체결하는 등으로 공사대금을 증액해 주었던 점, 3 원고들은 일부 공사항목에 대해서는 피고에게 공사지시서, 작업지시서 등을 교부하였고, 그 지시서에는 대금지급 방법에 대한 기재도 있는 점, 4 원고들은 피고가 주장하는 공사를 하였다는 사실을 전제로 이 사건 하도급계약상 추가공사에 해당하지 않는다거나, 그 금액이 과도하여 믿을 수 없다는 취지로 주장하고 있는 점 등에 앞서 본 관련 법리를 더하여 보면, 아래 3)항의 별지3 추가 공사대금표 기재 항목 중 순번 11, 15, 18, 20, 28, 29, 34 내지 36, 46, 50, 54, 58번 을 제외한 항목에 대하여는 피고가 원고들과 명시적 또는 묵시적 합의를 거쳐 추가공사를 한 것으로 판단된다.

추가 공사대금이 인정되지 아니하는 항목(별지3 추가 공사대금표 기재 순번 11, 15, 18, 20, 28, 29, 34 내지 36, 46, 50, 54, 58번) 별지3 추가 공사대금표 기재 순번 20, 34, 36, 54, 58번에 관한 피고의 원고들에대한 직접공사비 채권이 존재하지 아니함은 앞서 본 것과 같다. 또한, 나머지 별지3 추가 공사대금표 기재 순번 11, 15, 18, 28, 29, 35, 46, 50번에 관하여는, 아래 표 기재 ‘판단’란 기재와 같은 이유로 그 공사가 추가공사에 해당한다거나 원고들이 피고에게 공사대금을 지급하여야 한다고 보기 어렵다. 순번 공사항목 피고의 주장 / 청구금액 판단 앞서 본 바와 같이 이 사건 공문만으로 면, 이는 추가공사에 해당한다고 보기 어렵 다. 직접공사비 채권의 범위에 관한 판단 1) 인정되는 직접공사비 채권 합계 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 추가공사의 직접공사비는 별지3 추가공사비 표 ‘직접공사비’란 합계와 같이 4,626,197,548원인 사실을 인정할 수 있다[위 금액은 아래에서 보는 것과 같은 당사자 주장에 대한 판단 결과를 모두 반영한 것이고, 특별한 주장이 없거나 별도로 판단하지 아니한 항목의 경우에도 관련 사건 감정인이 감정보완을 통하여 오류를 수정하거나 견해를 변경한 경우 그와 같이 수정.보완된 결과를 반영한 것이다].

유용토 운반거리 및 경로 변경(순번 30번) : 일부 인용

당사자의 주장

피고는 1 유용토 운반거리 및 경로 변경에 관하여 추가공사비를 산정함에 있어 현장설명서의 이 사건 견적특수조건 제2조 제3항이 적용되어서는 안 되고, 이 사건 하도급계약조건 제14조의2에 따라 ‘공사량의 증감이 발생한 경우에는 설계변경 당시를 기준으로 산정한 단가’를 통하여 계약금액을 조정하여야 하며, 2 하도급계약율은 관련 사건 감정인의 의견과 달리 88.7%가 적용되어야 하고, 3 F의 시공분 역시 관련사건 감정인의 의견과 달리 이 공사항목의 추가공사비에서 공제되어서는 아니 된다고 주장한다.

이에 대하여 원고들은, 1 적용 단가 산정에는 관련사건 감정인의 의견과 달리 이 사건 견적특수조건 제2조 제3항이 적용되어야 하고, 2 하도급계약율은 관련사건 감정인의 견해와 같이 63.9%가 적용되어야 하며, 3 F 시공분도 관련사건 감정인의 견해와 같이 공제되어야 한다고 다툰다.

유용토 운반거리 및 경로 변경 경우의 적용 단가에 관한 판단

앞서 본 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음 사정에 관련 법리를 더하여 보면, 이 부분 항목의 추가공사비를 산정함에 있어 적용될 단가는 이 사건 견적특수조건 제2조 제3항에 따라 정하여야 한다고 판단된다. 1 이 사건 견적특수조건 제2조 제3항은 ‘운반거리 현황을 기준으로 운반단가를 산정하고, 운반거리 변경 시 품셈을 기준으로 설계단가를 재산정한 후 당초 설계단가 대비 변경 설계단가 비율을 적용하여 신규단가를 결정한다’고 정하고 있는데, 이는 유용토의 구체적인 사용처나 동선이 공사가 진행되면서 변경될 가능성이 크기 때문에 운반거리가 변경될 것을 예정하여 단가에 관한 기준을 특별히 정한 것으로 보인다. 2 이 사건 하도급계약조건 제3조에는 설계도서에 현장설명서가 포함된다고 명시되어 있고, 제1조 제3항에서 이 사건 하도급계약조건보다 우선 적용되는 계약내용으로 제30조의 ‘특수조건’을 정하고 있으며, 현장설명서의 견적일반조건 제3조에서는 각 서류가 배치되어 이견이 있을 경우 설계도서의 우선순위로 현장설명서가 가장 우선 적용된다고 정하고 있다(을 제24호증 7면). 따라서 이 사건 견적특수조건 제2조 제3항은 유용토 운반에 관하여 공사량의 증감(운반거리 변경)이 있을 경우 계약금액을 조정하는 방법에 대해서는 운반거리의 변경 비율에 따라 계약금액을 조정하기로 당사자들 사이에 특별히 정한 ‘특수조건’에 해당하는 것으로 판단된다. 3 위와 같은 계약조건 및 견적에 관한 서류 적용의 우선순위에 따라 유용토의 운반거리 변경으로 인한 추가 공사대금을 산정함에 있어서는 이 사건 하도급계약조건 제14조의2보다 이 사건 견적특수조건 제2조 제3항에 따라 ‘당초 설계단가 대비 변경 설계단가 비율을 적용하여 신규단가를 결정’하는 방식이 우선 적용되어야 할 것으로 판단된다. 4 관련사건 감정인은 원도급에서는 평균 운반거리로 설계변경을 하였는데, 하도급에서도 평균 운반거리로 변경하여 산정하는 것은 규격(토사, 풍화암, 연암, 경암)의 물량별 거리가 다르기 때문에 이 사건 감정에는 적용할 수 없다고 하였다. 이러한 감정인의 의견에 따르면 원고들이 발주처로부터 증액받은 계약금액의 내용과 비율에 따라 이 부분 항목에 대한 공사대금을 정산하는 것도 적절하지 않은 것으로 보인다. 5 피고 스스로도 원고들에게 2014. 6. 13.자 공문을 통하여 이 부분 공사항목에 관하여, 관련사건 감정서에서 원고들이 주장하는 하도급단가를 적용하여 산정된 금액인 직접공사비 1,800,422,057원(을 제59호증 감정서 중 126 내지 128면 참조)에 근사한 1,974,738,660원을 청구하였다가, 이 사건 소를 제기한 이후에야 비로소 이 사건 견적특수조건 제2조 제3항에 의한 유용토 운반거리 변경에 따른 단가 산출방식이 불공정하다는 취지로 주장하며 이 항목의 청구금액을 5,021,903,376원으로 확장하였다. 이런 사정을 고려하면, 피고 스스로도 이 사건 하도급계약 체결 이후 2014. 6. 13.자 공문을 발송할 무렵까지도 유용토 운반거리 및 경로 변경 경우의 적용 단가의 산정방식에 관하여 명확한 기준을 갖고 있지는 못하였던 것으로 보인다. 6 관련사건 감정인은 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ’하도급법‘이라 한다) 제16조, 건설산업기본법 제36조에 따라 ‘발주자로부터 증액받은 계약금액의 내용과 비율에 따라 하도급 대금을 증액하여야 함’을 전제로, 설계변경 당시 단가를 기준으로 감정금액을 산정하였다. 그러나 하도급법 제16조에는 원사업자가 제조 등의 위탁을 한 후에 발주자로부터 설계변경 또는 경제상황의 변동 등의 이유로 추가금액을 지급받는 경우 동일한 사유로 목적물의 완성에 추가비용이 소요되는 때에는 그가 받은 추가금액의 내용과 비율에 따라 하도급대금을 증액하여야 한다는 취지로 규정되어 있으나, 그 법은 그 조항에 위반된 하도급약정의 효력에 관하여는 아무런 규정을 두지 않는 반면위의 조항을 위반한 원사업자를 벌금형에 처하도록 하면서 그 조항 위반행위 중 일정한 경우만을 공정거래위원회에서 조사하게 하여 그 위원회로 하여금 그 결과에 따라 하도급분쟁조정협의회에 조정 등을 요청하게 하거나 원사업자에게 통지·최고하게 하거나 그 위반행위의 신고를 각하 또는 기각하게 하도록 규정하고 있을 뿐이어서, 그 조항은 그에 위배한 하도급인과 하수급인 간의 계약의 사법상의 효력을 부인하는 조항이라고 볼 것은 아니다(대법원 2000. 7. 28. 선고 2000다20434 판결 등 참조). 따라서 관련사건 감정인의 의견과 같이 하도급법 제16조 등에 따라 이 사건 견적특수조건보다 이 사건 하도급계약조건이 우선 적용되어야 한다고 볼 수는 없다.

한편 다음 각 사정 즉, 1 원고들의 주장과 같이 이 사건 견적특수조건의 해석상 2009년의 산근단가가 일률적으로 적용되어야 한다고 해석할 만한 별다른 근거가 없는 점, 2 관련사건 감정인도 “원도급에서는 2014년도 기준한 산근을 적용받았음에도 하도급은 2009년도 산근을 기준하여 하도급 설계변경을 해야 한다는 원고들의 주장은 불합리하다”는 의견을 밝힌 점(갑 제38호증 관련사건 감정인의 2020. 4. 13.자 사실조회회신 2면 참조) 등에 비추어 보면, 이 사건 견적특수조건에 따라 ‘운반거리 변경시 품셈을 기준으로 설계단가를 재산정한 후 당초 설계단가 대비 변경 설계단가 비율을 적용하여 산정한 금액’을 산정함에 있어서는 2014년도 산근 단가를 적용하여 산정한 감정금액을 인정하는 것(갑 제35호증 관련사건 감정인의 2019. 11. 25.자 사실조회 회신 32 내지 35, 136, 137면 참조)이 적절하다고 판단된다.

소결론 그러므로 적용 단가의 산정에 있어서 이 사건 견적특수조건 제2조 제3항이 적용되어서는 아니 된다는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.

F의 시공분 공제 여부에 관한 판단 이 사건 기록에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음 사정 즉, 1 이 부분 항목에 대한 추가공사비는 피고가 실제로 수행한 공사량을 기준으로 하는 점, 2 그런데 관련사건 감정인은 ‘당초부터 공사 중단 시까지의 운반거리 변경 대상 총 수량’에는 피고와 F의 시공분이 모두 포함되어 있어 그 전부가 피고의 추가공사비 대상 물량에 해당하지는 않으므로, F 시공분을 공제하여야 피고의 운반거리 등 변경에 따른 추가공사비가 된다는 취지를 밝히며 이를 전제로 감정금액을 보정한 점(갑 제35호증 중 35면 참조)에 비추어 보면, 피고 주장의 이 부분 추가공사비를 계산함에 있어서 F의 시공분 650,783,400원이 공제되어야 한다고 판단된다. 따라서 이와 전제를 달리하는 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

소결론 그러므로 이 부분 항목에 대하여 인정되는 추가 공사대금(직접공사비)은, 기존의 하도급 단가에서 이 사건 견적특수조건 제2조 제3항의 단가를 적용하여 ‘당초 설계단가 대비 변경 설계단가 비율을 적용하여 산정한 금액’에서 F의 시공분인 650,783,400원을 공제한 금액인 2,338,730,678원이 된다.

나머지 피고의 주장에 대한 판단

이 사건 공문에 따른 추가 공사대금 인정 여부에 관한 판단 피고는 별지3 추가 공사대금표 기재 순번 17, 19, 21, 24, 31번 항목에 대한 추가 공사대금은 관련사건 감정인의 감정결과에도 불구하고 원고들의 이 사건 공문에 따른 금액으로 인정되어야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 살펴본 것과 같이 원고들이 피고에게 이 사건 공문에 따른 금액을 확정적으로 지급하겠다는 의사를 표시하였다고 보기 어려우므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

나머지 추가 공사대금의 범위에 대한 주장에 관한 판단 피고는 아래 표의 각 공사항목에 대하여 ‘피고의 주장/청구금액’란 기재와 같은 주장을 하고, 이에 대한 이 법원의 판단은 아래 표 중 ‘판단’란 기재와 같다.

원고들의 주장에 관한 판단

객관적인 증빙이 없다고 주장하는 항목에 관한 판단 원고들은 17개 항목(별지3 추가 공사대금표 기재 순번 10, 12 내지 14, 17, 19, 21 내지 26, 32, 37, 45, 53, 55번)과 10개 항목(별지3 추가 공사대금표 기재 순번 38 내지 44, 49, 51, 52번)에 대해서는 객관적이고 구체적인 증빙자료가 없으므로, 위 항목에 대한 추가공사비는 인정되어서는 아니 된다고 주장한다. 살피건대 이 사건 기록에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음 사정 즉, 1 위 각 항목에 대한 관련사건 감정인의 감정결과가 경험칙에 반하거나 현저히 불합리하다고 볼 수 없는 점, 2 피고는 원고들의 작업지시서에 의하여 공사를 수행한 사실도 있고(별지3 추가 공사대금표 기재 순번 19, 25, 37번, 특히 순번 제38 내지 42번 항목은 원고들의 구체적인 작업지시서에 의해 이루어진 것으로 보인다), 원고들 현장직원이 피고의 추가공사 내역을 확인하고 서명한 사실도 있는 점(별지3 추가 공사대금표 기재 순번 42, 45, 49, 55번), 3 원고들은 피고가 추가공사를 하였음을 전제로 공사대금 증액에 대한 협의를 진행했고, 실제로 여섯 차례에 걸쳐 공사대금을 증액하기도 하였던 점, 4 관련사건 감정인은 원고들의 작업지시서, 피고가 제출한 견적서와 세금계산서, 노무비 지급명세서 등을 기초로 하여 감정한 것으로 보이는데, 위 자료들이 객관적 사실에 부합하지 않다고 볼만한 증거도 없는 점, 5 원고들도 피고에게 자료 보완을 요청하고 이를 확인한 후 이 사건 공문을 통하여 조건부로 설계변경을 추진하겠다는 의사까지 밝힌 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 원고들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

피고의 역무에 해당한다고 주장하는 항목에 관한 판단 원고들은, 피고 주장의 항목 중 4개 항목(별지3 추가 공사대금표 기재 순번 16, 56, 59, 60번 항목)은 ‘업무 및 비용분담구분표’에 의하면 피고의 역무에 해당하므로, 피고의 이 부분 추가공사비 청구는 타당하지 않다고 주장한다. 그러나 관련사건 감정인은 이 항목 중 일반적인 비용을 초과하는 부분은 ‘업무 및 비용분담구분표’에 따라 피고의 역무에 해당하지 않음을 전제로 감정금액을 산정하였는데, 이러한 관련사건 감정인의 감정결과가 경험칙에 반하거나 현저히 불합리하다고 볼 수 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 역시 받아들이지 아니한다.

간접공사비에 관한 판단

피고의 주장 피고는, 원고들은 연대하여 피고에게 이 사건 하도급계약에 따른 간접공사비(일반관리비, 연금보험료, 건강보험료, 노인장기요양보험료, 환경보전비, 안전관리비, 퇴직공제부금, 고용보험료)를 지급할 의무가 있다고 주장한다.

일반관리비에 관한 판단 일반관리비는 이 사건 하도급계약에서 정한 직접공사비에 일정 요율(5%)을 곱하여 산정하여야 한다는 것에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없다. 이에 따라 계산하면, 이 부분 일반관리비는 1,364,405,671원(이 사건 하도급계약에 따른 일반관리비 1,119,715,312원 + 추가공사비에 대한 일반관리비 244,690,359원)이다. 한편, 순수비용에 해당하는 항목(별지3 추가 공사대금표 기재 순번 23, 25, 43, 44, 56, 60번)에 대한 일반관리비는 인정되지 아니하므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

연금보험료, 건강보험료, 노인장기요양보험료, 환경보전비, 안전관리비 항목에 관한 판단 가) 이 부분 간접비 항목에 대하여 원고들과 피고 사이에 실비정산하기로 합의한 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 한편 정산기준이 되는 자료에 관하여, 피고는 을 제55호증(공사비집계표-미시공분)과 을 제98호증(간접비 정산내역 및 증빙자료)을 기준으로 해야 한다고 주장하는 반면, 원고들은 갑 제9호증(기성명세서)을 기준으로 해야 한다고 다툰다.

갑 제9호증의 기재에 의하면, 원고들과 피고가 2014. 8.경 간접공사비 중 연금보험료 62,316,810원, 건강보험료 52,717,240원, 노인장기요양보험료 3,446,880원, 환경보전비 136,747,430원, 안전관리비 70,395,830원 합계 325,624,190원으로 정산한 사실이 인정된다.

이에 대하여, 피고는 2014. 10.경까지 이 사건 공사를 수행하였으므로 2014. 8. 기준으로 작성된 갑 제9호증을 기준으로 정산해서는 아니 되고, 을 제55호증, 제98호증을 기준으로 정산해야 한다고 주장한다. 그러나 피고가 주장하는 을 제55호증과 을 제98호증은 그 금액이 상이하여 이를 그대로 믿을 수 없고, 을 제98호증의 기재만으로는 피고가 이 사건 공사와 관련하여 그 금액 상당액의 간접공사비를 실제로 납부하였다고 인정하기에 부족하다. 따라서 이 부분 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.

퇴직공제부금에 관한 판단

피고는 퇴직공제부금은 실비정산대상으로 그 금액이 119,113,200원(을 제98호증 참조)이라고 주장하고, 원고들은 이 사건 하도급계약에서 정한 요율대로 산정되어야 한다는 취지로 주장한다.

살피건대, 피고가 제출한 증거들만으로는 퇴직공제부금이 실비정산 대상이라거나, 실비정산 금액이 119,113,200원(을 제98호증)이라는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 뒷받침할 증거가 없다. 한편, 원고들이 이 사건 하도급계약에 따른 퇴직공제부금비가 164,822,000원임을 인정하고 있으므로, 원고들이 인정하는 범위 내에서 피고 주장금액 119,113,200원을 그대로 인정하기로 한다.

고용보험료에 관한 판단

피고는, 고용보험료는 이 사건 하도급계약에서 정한 요율대로 산정하여야 한다고 주장한다.

이 사건 하도급계약에서 고용보험료를 직접공사비 × 노무비율 32% × 1.24%로 정한 사실은 인정된다.

이에 대하여 원고들은 고용보험료에 대하여 실비정산하기로 피고와 합의하였다고 주장한다. 그러나 다음 각 사정 즉, 1 고용보험법 및 산업재해보상보험의 보험료 징수 등에 관한 법률 제16조의9 제1항은 공단과 사업주 사이에 실비정산과 관련된 규정일 뿐, 원고들과 피고 사이에 실비정산 규정은 아닌 점, 2 이 사건 특약조건 제14조(고용보험)는 피고가 직접 고용보험료를 납부해야 한다고 규정하고 있을 뿐 원고들과 정산한다는 내용은 없는 점, 3 달리 원고들과 피고가 고용보험료에 대하여 실비정산하기로 합의하였다는 사실을 인정할 증거가 없는 점 등에 비추어 보면, 원고들의 위 주장은 이유 없다.

따라서 이 부분 고용보험료는 108,278,627원(이 사건 하도급계약에 따른 고용보험료 88,860,000원 + 추가공사비에 대한 고용보험료 19,418,627원)이다. 한편, 순수비용에 해당하는 항목(별지3 추가 공사대금표 기재 순번 23, 25, 43, 44, 56, 60)에 대한 고용보험료는 인정되지 아니하므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

인정되는 간접공사비 총액 이 사건 하도급계약과 추가공사에 따른 간접공사비는 1,917,421,688원(일반관리비 1,364,405,671원 + 연금보험료, 건강보험료, 노인장기요양보험료, 환경보전비, 안전관리비 325,624,190원 + 퇴직공제부금비 119,113,200원 + 고용보험료 108,278,627원)이다. 한편 피고는, 터널 오폐수 처리시설 항목 이외에 방음커텐 및 품의예산 항목까지 간접비 항목에 잘못 포함시켰으므로, 이에 대하여는 간접비가 산정되어야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 을 제24, 55호증의 각 기재를 비롯한 피고 제출 증거만으로는 앞서 살펴본 간접공사비의 산정에 어떠한 잘못이 있다고 보기 어렵고, 달리 피고 주장을 뒷받침할 증거가 부족하다. 따라서 피고의 위 주장도 받아들일 수 없다.

소결론(추가 공사대금)

이 사건 하도급계약에서 정한 최종금액(간접공사비 제외) 23,590,643,258원과 추가공사비(직접공사비) 4,626,197,548원 및 간접공사비 1,917,421,688원을 합한 금액에서 미시공 공사비 1,732,516,256원[= 미시공 직접공사비 1,643,803,470원 + 미시공 직접공사비 부분에 대한 일반관리비 82,190,174원(= 1,643,803,470원 × 5%)] + 미시공직접공사비 부분에 대한 고용보험료 6,522,612원(= 1,643,803,470원 × 32% × 1.24%)]과 이미 수령한 기성금(직접 + 간접공사비) 25,420,000,000원을 공제하면 계산상 2,981,746,239원[= 30,134,262,494원(= 23,590,643,258원 + 4,626,197,548원 + 1,917,421,688원) – 1,732,516,255원 – 25,420,000,000원]이 된다.

따라서 특별한 사정이 없는 한 원고들은 연대하여 피고에게 위 추가 공사대금 3,279,920,862원(= 2,981,746,239원 × 1.1, 부가가치세 포함) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

위약벌 채권의 성립 여부에 관한 판단

당사자의 주장

원고들은 피고가 이 사건 하도급계약상 채무를 이행하지 아니하였으므로, 피고에게는 이 사건 특약조건 제1조 제3항에 따라 위약벌로 계약이행보증금 상당액의 지급의무가 있다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 다음의 사정을 들어 이 사건 하도급계약상의 채무를 불이행한 사실이 없으므로, 위약벌 지급의무가 존재하지 아니한다고 다툰다. 1 미시공 내역으로 표시된 금액은 이 사건 하도급계약의 공사대금 정산 과정에서 발생한 차액 등을 정리한 내역일 뿐이어서 실제로 피고가 이 사건 하도급계약상 채무를 이행하지 아니하였다고 볼 수 없고, 피고는 이 사건 공사를 모두 완성하였다. 2 피고는 2014. 10.경 이후로도 이 사건 공사현장에 상주하며 공사를 계속하였고, 공사가 마무리가 된 2015. 3.경에야 공사현장에서 철수하였다. 3 피고가 미시공한 일부 ‘길내기’ 관련 공사는 마을주민들의 민원, 원고 측의 변경도면 미확정 등의 사정으로 원활하게 이행하지 못하였을 뿐이고, 원고들과 사이에 합의에 의하여 원고들이 직영으로 공사를 수행하기로 하였다.

판단

앞서 본 인정사실에 갑 제28호증, 을 제86 내지 97

판단

앞서 본 인정사실에 갑 제28호증, 을 제86 내지 97호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음 사정에 비추어 보면, 피고는 이 사건 공사를 완성하지 아니한 상태로 공사를 중단하여 이 사건 하도급계약상 의무를 이행하지 아니하였다고 판단된다. 1 이 사건 특약조건 제1조는, 피고는 원고들에게 계약금액의 10%에 해당하는 계약이행보증을 계약 체결 전까지 제출하여야 하고(제2항), 피고가 계약상 의무를 이행하지 아니하는 경우 계약이행보증금(계약금액의 10%)은 위약벌로서 공정율과 관계없이 원고들에게 전액 귀속되며, 피고는 위약벌과 별도로 원고들에게 채무불이행으로 인한 원고들의 손해액 전부에 대한 배상책임을 진다(제3항)고 규정하고 있다. 이에 따라 피고는 2014. 9. 2. I 주식회사로부터 이 사건 하도급계약에 관한 수차례에 걸친 변경계약을 반영하여 계약금액을 28,073,100,000원, 보험기간을 2014. 10. 31.까지로 한 보험가입금액 2,807,310,000원의 이행보증보험 계약변경증권을 발급받았다. 2 갑 제28, 42 내지 44호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 공사가 완공되지 않은 상태에서 이 사건 하도급공사의 계약기간 중인 2014. 10. 6.경 이후로 현장관리 인력 외의 공사인력을 투입하지 않았고, 이 사건 공사현장에서 공사에 필요한 대부분의 장비도 철수하여 공사가 제대로 이행되지 않았던 것으로 보인다(을 제79, 117, 120호증의 각 기재를 비롯한 피고 제출 증거를 더하여 보더라도 이와 달리 피고가 2015. 3.경까지 계속하여 이 사건 공사현장에서 공사를 계속하였다고 보기는 어렵다고 판단된다). 3 또한 피고는, 미시공 내역으로 산정된 ‘1-4-2 수로 콘크리트, 1-4-3 집수정, 1-4-5 현장타설L형 측구, 1-4-6 콘크리트포장 공종’은 길내기 공사와 관련된 것으로서 길내기 공사 전체 19개 수량 중 4개의 수량은 공사를 마치지 못하였다고 인정하면서도, 다만 원고들이 4개 공사를 직영하기로 협의한 이상 피고가 이 사건 하도급계약상 의무를 이행하지 아니하였다고 볼 수는 없다는 취지로 주장한다. 그러나 다음 각 사정 즉, ❶ 원고들은 2014. 10. 28.경 피고에게 ‘원활한 공정추진을 위하여 피고가 미이행한 공사항목을 직영으로 시공한 적이 있으나, 그동안 투입되었던 피고의 공사항목에 관한 투입비를 정산하기 전까지는 원고들이 직영으로 공사를 하는 것이 불가하다’고 회신한 점, ❷ 이 사건 공사기간 만료일인 2014. 10. 31. 이후로도 피고에게 길내기 공사를 포함한 잔여 공사에 대한 시공을 촉구하는 공문을 여러 차례 발송한 점(갑 제28호증 참조) 등을 고려하면, 피고 제출 증거만으로는 피고가 원고들과 길내기 공사 중 일부 미이행 공사항목을 원고들이 직영하기로 합의하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 뒷받침할 증거가 없다. 4 또한 피고가 제출한 증거들만으로는 피고가 주민들의 민원이나 원고들의 설계변경으로 인하여 ‘길내기’ 공사를 수행할 수 없었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 자료가 없다. 5 한편 피고는, 이 사건 특약조건 제9조 제1항에 의하여 원고들에게 직영공사를 요청하였으므로 피고가 일방적으로 이 사건 하도급계약상 의무를 불이행한 것으로 볼 수는 없다는 취지로도 주장한다. 이 사건 특약조건 제9조(자재.장비.기성금 조기지급 등 지원) 제1항은 ‘피고가 원고들의 이 사건 하도급계약조건 제13조 제1항에 의한 부적합한 공사 등에 대한 시정요청에 응하지 않거나 이행을 지체하여 원고들이 현장 공정진행을 위해 대신 이행하는 경우 또는 피고의 요청에 의해 원고들이 대신 이행하는 경우 피고는 원고들에게 그 비용을 지불해야 하는데, 원고들은 그 비용을 피고에게 지급해야 할 공사대금에서 상계 또는 공제할 수 있다’고 규정한다. 이는 원고들의 시정요청 등에도 불구하고 피고가 공사를 제대로 이행하지 못할 경우 신속한 공사의 진행을 위하여 원고들이 피고를 대신하여 공사를 수행할 수 있도록 하되, 그에 따른 피고의 비용부담의무를 명확히 하고 그 지급을 확보하기 위하여 원고들은 피고의 공사대금채권에서 이를 공제할 수 있도록 하는 등 피고의 원고들에 대한 책임을 구체적으로 정한 규정으로 보인다. 여기에 만약 원고들의 동의 여부를 불문하고 피고의 원고들에 대한 일방적인 직영공사 요청권이 인정된다면 발생할 수 있는 다음의 각 문제점 즉, ❶ 대체기성 등으로 공사대금이 초과 지급된 경우 원고들로서는 피고 대신 공사를 직접 이행하고서도 그 비용 상당액을 확보하기 어려울 수도 있는 점, ❷ 피고로서는 전략적으로 시간.비용이 많이 소요되는 공사항목에 대하여 원고들에게 직영공사를 요청함으로써 공사지연에 따른 지체책임 등을 면하는 등 불합리한 결과가 발생할 수도 있는 점 등을 더하여 볼 때, 이 조항이 피고가 원고들에게 피고의 미시공 공사항목에 관하여 일방적으로 직영공사를 요청할 수 있는 계약상 근거가 된다거나, 이처럼 원고들이 신속한 공사의 진행을 위하여 부득이 피고를 대신하여 공사를 이행한 경우까지 무조건적으로 피고가 이 사건 하도급계약상 채무불이행책임을 면한다고 보기는 어렵다고 판단된다. 따라서 원고들과 피고 사이에 원고들의 직영공사에 대한 합의가 이루어진 경우를 제외하고는 이 사건 특약조건 제9조에 따른 피고의 직영공사 요청이 있었다는 사정만으로 피고의 이 사건 하도급계약상 채무불이행책임이 없다고 볼 수는 없다. 6 이 사건 특약조건 제1조 제3항은, 피고가 이 사건 하도급계약상 의무를 이행하지 아니하는 경우 계약이행보증금이 공정율과 관계없이 원고들에게 전액 귀속된다고만 정하고 있을 뿐, 원고들이 위약벌 채권을 행사하기 위하여 이 사건 하도급계약을 해지하여야 한다거나 또는 계약이행보증보험을 실행하는 방법에 의하여야 한다고 정하고 있지 아니하다. 따라서 원고들이 이 사건 소를 제기하기 전 피고의 채무불이행을 이유로 이 사건 하도급계약을 해지를 하지 아니하였다거나 원고들이 계약이행보증금의 지급을 청구하지 아니하였다는 등의 사정은 위약벌 채권의 성립에 영향을 미치지 아니한다[실제로 원고 A은 2014. 5. 15.과 같은 달 22. 피고에게 공사재개를 촉구하면서 계속 공사가 중단될 경우 계약이행보증금 및 추가발생비용을 청구할 예정이라고 통지하기까지 하였는데, 이는 피고가 이 사건 하도급계약상 의무를 자발적으로 이행할 것을 촉구하는 의미가 강하였던 것으로 보이기는 하나, 향후 계약이행보증금 상당의 위약벌을 청구할 수 있다는 취지도 포함된 것으로 해석된다].

따라서 이 사건 특약조건 제1조 제3항에 따라 공정율과 관계없이 특약조건 제1조 제2항에 따른 계약이행보증금 상당의 위약벌 채권이 원고들에게 인정된다고 판단된다.

소결론 그러므로 피고는 원고들에게 계약이행보증금 상당의 위약벌 채권 2,807,310,000원(이 사건 하도급계약의 최종 금액 28,073,100,000원 × 10%) 및 이에 대하여 피고가 계약상 의무를 불이행하였다고 볼 수 있는 공사기간 만료일 다음날인 2014. 11. 1.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 불안의 항변권 주장에 관한 판단

피고의 주장 피고는, 이 사건 하도급계약 체결 이후 공사를 추가하거나 공사내용을 변경함으로써 지급받아야 할 공사대금이 있었음에도 원고들이 그 공사대금의 지급을 지체하였고, 이에 따라 피고로서는 공사를 진행하더라도 원고들로부터 공사대금을 지급받기 어려운 사정변경이 발생하여 공사의 완성을 거절한 것이므로, 피고에게 채무불이행의 귀책사유가 없다는 취지로 주장한다.

관련 법리 민법 제536조 제2항은 쌍무계약의 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행을 하여야 하는 의무를 지고 있는 경우에도 “상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때”에는 동시이행의 항변권을 가진다고 하여 이른바 ‘불안의 항변권’을 규정하는데, 여기서 ‘상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유’란 선이행의무를 지게 된 채무자가 계약 성립 후 채권자의 신용불안이나 재산상태의 악화 등의 사정으로 반대급부를 이행 받을 수 없는 사정변경이 생기고 이로 인하여 당초의 계약내용에 따른 선이행의무를 이행하게 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우를 말하고, 이와 같은 사유가 있는지 여부는 당사자 쌍방의 사정을 종합하여 판단되어야 한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다93025 판결 등 참조).

판단

앞서 본 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 피고가 이 사건 하도급계약상 의무를 이행하더라도 공사대금을 지급받을 수 없는 사정변경이 생겼다거나 피고에게 당초의 이 사건 하도급계약 내용에 따른 공사의무를 이행하게 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우에 해당하여 피고에게 이 사건 공사를 완공하지 못할 현저한 사유가 있었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1 원고들에게 신용불량 등의 사정이 발생하거나 재산상태 등이 악화되는 등으로 원고들이 피고에게 피고가 수행한 나머지 기성 부분에 대한 공사대금을 지급할 수 있을지 여부가 불투명한 상태에 있었다는 자료가 존재하지 아니한다. 2 원고들은 이 사건 하도급계약 체결 이후 피고에게 6차례에 걸쳐 공사대금을 증액하는 내용의 변경계약을 체결하였고, 피고에게 기성금(직접 + 간접공사비)으로 25,420,000,000원을 지급하였는데, 이는 최초로 체결한 이 사건 하도급계약의 계약금액인 20,254,300,000원을 현저히 초과한다. 3 원고들이 피고의 추가 공사대금 요청에 대하여 피고에게 확정적으로 추가 공사대금에 대한 지급거절의사를 밝혔다고 볼 구체적인 증거가 없다. 또한, 피고가 문제 삼는 이 사건 공문의 발송 이후에도 원고들은 2014. 8. 20. 2,386,780,000원, 2014. 8. 25. 1,315,600,000원의 계약금액을 증액하는 내용의 각 변경계약을 체결하고 피고에게 공사대금을 지급하였다. 이런 사정을 고려하면, 원고들은 피고가 이 사건 공사를 이행할 경우 추가 공사대금으로 확인되는 액수에 해당하는 공사대금을 추가로 지급할 의사가 있었던 것으로 판단된다. 4 원고들은 이 사건 공문을 통하여도 피고에게 이 사건 공사의 완성을 조건으로 계약금액 조정 및 증액의사가 있음을 밝히기도 하였다. 앞서 본 것처럼 이 사건 공문을 통하여 원고들과 피고는 계약금액 증액 및 이 사건 공사의 신속한 완공에 대하여 협상을 진행하는 중이었던 것으로 보이고, 달리 원고들이 피고에게 확정적으로 추가공사 대금 등의 지급을 거절하였다고 볼 만한 자료가 존재하지 아니한다. 5 앞서 살펴본 것과 같은 사정을 고려할 때, 이런 상황에서 원고들이 피고가 요청하는 추가 공사대금 또는 일부 기성금을 모두 지급하지 아니하였다고 하여 이런 사정만으로 곧바로 수급인인 피고가 이 사건 하도급계약상의 채무이행을 거절할 수 있다고 볼 수는 없고, 설령 원고들이 추가공사 대금의 지급채무를 일부 불이행하였다고 하더라도 그것만으로 피고의 이 사건 공사의 중단에 대하여 피고에게 귀책사유가 없다고 할 수는 없다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다1386 판결 등 참조).

그러므로 피고의 불안의 항변권 관련 주장은 이유 없다.

원고들의 피고에 대한 레미콘 자재비용 상당의 부당이득반환채권에 관한 판단

인정사실 갑 제33호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 관련사건 감정인이 당초 설계를 기준으로 원고들의 초과투입된 레미콘 자재비가 574,797,800원(부가가치세 별도)이라고 감정하면서, 이에 대한 피고의 책임비율을 85%로 인정한 사실이 인정된다.

당사자들의 주장

원고들은, 피고가 당초 설계된 레미콘 설계량을 초과하는 레미콘 물량을 사용하였으므로, 이를 기준으로 레미콘 투입비가 다시 산정되어야 하고, 피고의 책임비율을 85%로 제한한 것은 부당하다는 취지로 주장한다.

이에 대하여 피고는, 책임비율을 50%로 산정한 287,398,900원을 초과하여 피고의 책임을 인정한 관련사건 감정인의 감정은 부당하다고 다툰다.

판단 원고들 제출 증거만으로는 원고들이 주장하는 것처럼 피고가 설계량을 초과하여 레미콘 물량을 사용하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 또한 원고들과 피고가 제출한 증거들만으로는 앞서 본 관련사건 감정인의 감정결과가 경험칙에 반하거나 현저히 불합리하다고 볼 수도 없다. 따라서 특별한 사정이 없는 이상, 피고는 원고들에게 레미콘 자재비용에 대한 부당이득반환으로 537,435,943원[= 488,578,130원(=574,797,800원 × 피고의 책임비율 85%) × 부가가치세 1.1] 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고들의 피고에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상채권에 관한 판단 앞서 본 인정사실과 갑 제33호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들의 피고에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상채권이 131,626,641원(부가가치세 포함)인 사실을 인정할 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고들에게 하자보수에 갈음하는 손해배상으로 131,626,641원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고들의 피고에 대한 채권과 피고의 추가 공사대금채권의 상계

앞서 본 인정사실에 의하면, 원고들에게는 피고에 대한 합계 3,476,372,584원(=위약벌 채권 2,807,310,000원 + 부당이득반환채권 537,435,943원 + 하자보수에 갈음하는 손해배상채권 131,626,641원)의 채권이, 피고에게는 원고들에 대한 3,279,920,862원의 추가 공사대금채권이 각 있다.

한편, 이 사건 하도급계약조건 제20조 제1항은 ‘원고들은 목적물 인수일로부터 60일 이내의 기한으로 정한 지급기일까지 피고에게 대금을 지급하여야 한다’고 정하고 있는데, 원고들은 피고가 이 사건 공사기간 만료일 이전에 이 사건 현장을 이탈하여 원고들이 잔여공사를 수행하였다고 주장하고 있고, 피고는 이 사건 공사기간 만료일까지 공사를 하였다고 주장하고 있으므로, 늦어도 공사기간 만료일인 2014. 10. 31. 이후에는 원고들이 목적물을 인수하였다고 볼 수 있다. 따라서 원고들은 그로부터 60일 이내에 피고에게 추가 공사대금을 지급하여야 하므로, 원고들의 피고에 대한 위약벌 채권, 부당이득반환채권, 하자보수에 갈음하는 손해배상채권 등 자동채권의 변제기는 수동채권인 피고의 원고들에 대한 추가 공사대금채권의 변제기보다 먼저 도래한다. 결국 원고들과 피고의 위 각 채권은 이 사건 공사기간 만료일 다음날인 2014. 11. 1.경에는 상계적상에 있었다고 판단된다.

원고들과 피고의 위 각 채권을 대등액에서 상계한다는 취지의 의사표시가 기재된 원고들의 2017. 11. 7.자 준비서면이 같은 날 피고에게 송달된 사실은 기록상 분명하다.

한편 원고들은, 상계대상이 되는 자동채권의 순서를 위약벌 채권, 부당이득반환 채권, 하자보수에 갈음하는 손해배상채권 순으로 정하였으므로, 상계에 따라 위약벌 채권 2,807,310,000원은 전부 소멸하고, 부당이득반환채권 537,435,943원은 472,610,862원(= 3,279,920,862원 – 2,807,310,000원)의 범위 내에서 일부 소멸하고 잔액이 64,825,081원(= 537,435,943원 – 472,610,862원) 남게 된다.

결국 피고의 원고들에 대한 추가 공사대금채권 3,279,920,862원은 원고들의 상계 의사표시에 의하여 위 상계적상일에 소급하여 전부 소멸하였다.

소결론

앞서 본 것과 같이 원고들의 상계항변은 이유 있으므로, 피고의 원고들에 대한 추가 공사대금채권은 상계로 전부 소멸하여 잔액이 남지 않게 된다.

그렇다면 원고들과 피고 사이에 2014. 8. 25. 체결된 별지1 목록 기재 공사도급 최종 변경계약과 관련된 원고들의 피고에 대한 채무는 존재하지 아니하고, 피고가 이를 다투고 있는 이상 그 확인의 이익도 있다.