부산고등법원 2022. 1. 12. 선고 2020노409 판결

검사가 제출한 증거 등에 의하면, 이 사건 공소사실이 유죄로 인정됨에도 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인, 법리오해의 잘못이 있다.

검사는 당심 제7회 공판기일에서 기존 공소사실에 더하여 아래와 같은 내용의 공소사실을 선택적으로 추가하면서, 이에 대한 죄명을 사기로, 적용법조를 형법 제347조 제1항, 제37조, 제38조로 하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하였으므로, 당심의 심판대상이 추가되었다.

기존의 공소사실에 대한 검사의 사실오인 등 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 된다. 그러나 논의의 편의상 당심에서 선택적으로 추가된 공소사실에 관하여 먼저 살펴본다.

기존 공소사실과 당심에서 선택적으로 추가된 공소사실의 내용이 유사하므로 이해의 편의를 위하여 기존 공소사실과 그에 대한 원심의 판단을 살펴보고, 당심에서 선택적으로 추가된 공소사실에 관하여 살펴본다.

피고인은 2017. 2. 27. 15:00경 울산시 남구 삼산동에 있는 상호불상의 커피숍에서, 친구인 B의 소개로 알게 된 피해자 C에게 "현재 D이라는 상호로 배관제작업체를 운영하고 있는데, 경주시 E에 있는 도장공장을 인수하여 제작한 배관을 도장하는 사업을 하려고 하니, 6억 원을 투자하면 위 도장공장을 인수한 다음 함께 운영하여 매월 말일 이자 600만 원을 지급하고 원금은 2년 내에 지급하겠다. 그리고 위 공장을 매도하여 수익이 발생하면 수익의 30%를 지급하고, 2019. 3. 31.까지 위 공장을 매도하지 못하면 3억 5,000만 원을 지급하겠다"고 거짓말했다.

그러나 사실은 위 D은 지속적으로 적자가 발생하고 있어 피고인은 D 근로자들의 인건비도 제대로 지급하지 못할 정도로 경영이 어려운 상황이어서, 피해자로부터 6억 원을 투자받아 위 도장공장을 인수하는 데 사용하지 않고 위 D의 인건비 등 운영자금으로 사용할 의도였기 때문에, 피해자에게 위와 같이 원금 또는 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다.

피고인은 이에 속은 피해자로부터 투자금 명목으로 2017. 2. 27. 1억 2,000만 원, 2017. 3. 27. 1억 원, 2017. 4. 5. 3억 8,000만 원을 피고인 명의의 F은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금받았다.

원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 그 판시와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 투자금의 용도를 기망하여 재물을 편취하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다는 이유로, 기존 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였다.

피고인은 G로부터 3억 원 상당의 철구조물 공사를 수주한 후 2016. 11. 8.경 배관제작업체인 D을 설립한 다음, 2017. 1. 3.경 H(주)으로부터 I 공사 관련 총 공급가액 14억 7,000만 원 상당의 배관제작을, 2017. 3.경 J(주)으로부터 약 6억 원 상당의 파이프 제작을 각 수주하였다.

피고인은 2017. 1. 23.경 ㈜L(이하 'L'라고 한다)(대표자 사내이사 K)와 피고인이 L로부터 경주시 E 소재 도장공장인 L공장(이하 '이 사건 공장'이라고 한다) 및 기계장비 등을 매수하기로 하는 내용의 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라고 한다)을 체결하였는데, 주요 내용은 다음과 같다.

피고인은 L에 2017. 1. 13.부터 2017. 2. 15.까지 계약금 총 2억 원을 지급한 다음, 2017. 2. 16. 이 사건 공장의 건물과 그 부지에 관하여 소유권이전등기청구권가등기를 마쳤다. 피고인은 이 사건 매매계약을 체결한 후인 2017. 2. 1.경부터 이 사건 공장을 실질적으로 운영하였다.

피고인은 피해자로부터 피고인 명의의 F은행 계좌((계좌번호 1 생략), 이하 '피고인 명의의 F은행 계좌'라고 한다)로 2017. 2. 27. 1억 2,000만 원을, 2017. 3. 27. 1억 원을, 2017. 4. 5. 3억 8,000만 원을 각 송금받았다. 피해자가 2017. 2. 27. 송금한 1억 2,000만 원에 관하여 피고인은 금전차용증서를 작성해 주었고, 피고인에게 피해자를 소개한 지인 B은 위 채무에 관하여 연대보증을 하였다.

피고인은 마지막으로 송금받은 날인 2017. 4. 5. 피해자와 총액 6억 원에 대한 투자약정서(이하 '이 사건 투자약정서'라고 한다)를 작성하였다. 이 사건 투자약정서의 주요 내용은 다음과 같다.

피고인의 처남인 N는 2017. 4. 5. 피해자에게 그 명의의 아파트에 관하여 6억 원 중 2억 원 반환채무를 담보하기 위하여 채권최고액 2억 원, 채무자 피고인으로 된 근저당권설정등기를 마쳐주었다.

피고인은 2017. 2. 27. 피해자로부터 피고인 명의의 F은행 계좌로 송금받은 1억 2,000만 원을 D의 운영비로 사용하였는데, 그중 1억 원은 피고인 명의의 P은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 이체하여 사용하였다.

피고인은 2017. 3. 27. 피해자로부터 피고인 명의의 F은행 계좌로 송금받은 1억 원을 D의 운영비 등으로 사용하였는데, 그중 17,069,860원은 피고인 명의의 P은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 이체하여 사용하였고, 77,957,240원은 피고인 명의의 P은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 이체하여 사용하였다.

피고인은 2017. 4. 5. 피해자로부터 피고인 명의의 F은행 계좌로 송금받은 3억 8,000만 원을 D의 운영비로 사용하였는데, 그중 3억 7,000만 원은 2017. 4. 10. 피고인 명의의 P은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 이체하여 사용하였다.

피고인은 법인 명의로 이 사건 공장을 인수하여 운영하고 이 사건 매매계약상의 대출금채무를 승계하기 위하여, 피해자와 이 사건 투자약정서를 작성한 2017. 4. 5. 자본금 2억 원의 신설 법인인 주식회사 M(이하 'M'라고 한다)의 설립 신청서를 제출하여 2017. 4. 10. 위 법인의 설립 등기(공동대표이사 B, 피고인, 감사 피해자)를 마쳤다.

피해자가 피고인에게 2017. 4. 5. 송금한 3억 8,000만 원은 이 사건 공장의 인수와 M의 운영자금으로 사용하기로 정한 바 있어, B은 2017. 4. 11.경 피고인을 찾아가 3억 8,000만 원의 사용처를 확인하였다. 그 과정에서 B은 3억 8,000만 원이 다른 계좌에 이체되는 등으로 다른 곳에 사용되었음을 확인하고서, 피고인에게 화를 내며 M과 관련하여 모든 걸 포기할 테니, B이 기존에 피고인에게 빌려준 5,000만 원과 B을 연대보증인으로 해 둔 피해자의 투자금 1억 2,000만 원을 돌려달라고 하였다.

이에 피고인은 2017. 4. 12. 피고인 명의의 F은행 계좌에 있던 1억 2,300만 원을 B 명의의 계좌로 이체해 주었는데, 위 1억 2,300만 원은 피고인이 J(주)으로부터 공사대금 명목으로 피고인 명의의 F은행 계좌로 송금받은 금원의 일부이다. 이후 B은 피해자에게 위와 같은 내용을 모두 이야기하였고, 2017. 5. 17. 피해자 명의의 계좌로 위 1억 2,300만 원 중 1억 원을 송금해 주었다.

2017. 3. 27. 기술보증기금의 신청에 따라 피고인이 이 사건 공장의 건물과 그 부지에 관하여 마쳐둔 소유권이전등기청구권가등기상 권리에 대한 처분금지가처분결정이 내려졌고, 위 결정문은 2017. 4. 3. 동거인인 피고인의 장모에게 송달되었다.

위 인정사실과 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 피해자로부터 2017. 2. 27. 1억 2,000만 원을, 2017. 3. 27. 1억 원을 각 송금받은 것과 관련하여, 피 고인이 투자금의 용도를 기망하여 재물을 편취하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다.

B은 원심 법정과 당심 법정에서 "피해자가 피고인에게 1억 2,000만 원을 보낸 2017. 2. 27.은 공장 인수와 관련된 투자약정을 맺기 전이었다. 사업설명은 했지만, 일단 피고인이 제작 사업을 운영하고 있어서 1억 2,000만 원을 운영자금 형태로 준 것이다. 1억 2,000만 원과 1억 원은 법인을 만들지 않았기 때문에 피해자 역시 자연스럽게 운영자금 형식으로 어느 정도는 들어간다고 판단을 하고 있었다"는 취지로 진술하였다. 피해자와 B이 이 사건이 있기 4~5년 전부터 알고 지낸 사이로서 B이 피해자에게 거액의 투자처를 소개해 줄 정도의 친분관계에 있었던 점에 비추어 보면, B이 피고인을 위하여 허위진술을 하고 있다고 보이지는 않는다.

이와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 피해자로부터 2017. 2. 27. 1억 2,000만 원, 2017. 3. 27. 1억 원을 각 송금받을 당시 그 투자용도를 속였다고 단정하기 어렵다.

그러나 피고인은 수사기관에서 "당시 이 사건 공장 인수 계약금으로 2억 원이 넘는 돈을 지급하다 보니 운영자금이 부족해져서 그랬던 것이고, 이와 같은 사정을 피해자에게 설명했다"고 진술한 바 있고, 그 당시는 피고인이 D을 시작한 지 얼마 되지 않은 시기로, 수주받은 물량을 제작하기 위해 초기 운영자금이 많이 소요되던 때로 보이므로, 이 사건 공장 인수 계약금으로 2억 원 이상이 지출되어 D의 운영자금이 부족했다고 하는 피고인의 위 진술에 수긍이 가는 측면이 있다.

그리고 피고인은 앞서 본 바와 같이 2017. 1. 3.경 H(주)으로부터 I 공사 관련 총 공급가액 14억 7,000만 원 상당의 배관제작을, 2017. 3.경 J(주)으로부터 약 6억 원 상당의 파이프 제작을 각 수주하여 공사를 진행하였고, 위 처분금지가처분결정 때문에 이 사건 공장의 인수가 무산되는 바람에, 이 사건 공장을 인수해 제작과 도장을 함께 하면 수익을 극대화할 수 있을 것으로 생각해서 이 사건 공장 인수를 추진하던 피고인의 계획에 차질이 생겼다.

선순위 근저당권의 존재로 담보가치가 높다고 할 수는 없지만, 피고인이 N를 물상보증인으로 내세워 아파트에 관하여 피해자에 대한 일부 피담보채무를 담보하기 위하여 근저당권을 설정해 주었다. 피고인은 위 처분금지가처분결정으로 인해 최종적으로 이 사건 공장의 인수를 포기한 이후에는 피해자로부터 받은 투자금 중 일부인 1억 원을 B을 통해 피해자에게 반환하기도 하였다.

이러한 사정에 비추어 보면, 피고인이 피해자로부터 2017. 2. 27. 1억 2,000만 원, 2017. 3. 27. 1억 원을 각 송금받을 당시 변제의사나 변제능력 없이 이를 교부받았다고 단정하기 어렵다.

위 인정사실과 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 이 사건 공장의 인수자금이나 M의 운영자금으로 사용할 의사가 없이 2017. 4. 5. 피해자에게 그 용도를 속여 피해자로부터 3억 8,000만 원을 송금받아 이를 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다.

반면에 피고인은 당심에서는 피해자로부터 3억 8,000만 원을 송금받은 후인 2017. 4. 6.경 내지 2017. 4. 7.경 장모로부터 처분금지가처분결정문을 전달받았다는 취지로 주장하였다.

[피고인은, 2017. 4. 10. 3억 8,000만 원을 모두 사용하고 난 후 D의 거래업체로부터 지급받을 공사대금 등으로 이를 충당할 계획을 가지고 있었는데 이후 D의 부사장인 U이 피고인의 지시(거래업체로부터 입금된 금원으로 피해자에게 일부 변제하라는 지시)를 어기고 허위 세금계산서를 발급한 다른 업체에 허위로 결제를 하는 등으로 인하여, 피해자에 대한 피해 회복이 제대로 이루어지지 않았다고 주장한다. 그러나 피고인이 주장하는 사실을 인정할 객관적인 자료가 없고, 오히려 그 당시와 그 이후에도 피고인이 개인적으로 운영하던 D이 적자상태에 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 3억 8,000만 원을 충당할 자력이나 피해자에게 피해 변제를 할 자력을 가지고 있었다고 보기도 어렵다]

그렇다면 원심판결에 앞서 본 직권파기사유가 있고, 당심에서 추가된 선택적 공소사실 일부를 유죄로 인정하는 이상 원심에서 심판대상으로 삼았던 기존 공소사실에 관하여는 별도로 판단할 필요가 없으므로 그에 대한 검사의 사실오인 등 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.