부산고등법원 2024. 8. 28. 선고 2023노641 판결

피고인

사실오인 및 법리오해

양형부당

검사

사실오인 및 법리오해

양형부당

피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

원심의 판단

피고인은 피해자가 투숙 중이던 호텔의 객실로 피해자를 찾아가기 직전, 술에 취한 상태에서 호텔 수영장 안에 있던 피해자에게 가까이 다가가 피해자의 어깨를 툭툭 쳐서 피고인을 쳐다보게 한 후, 물 안에서 자신의 수영복 윗부분을 들어 성기를 가리키면서 피해자로 하여금 자신의 성기를 보게 하였다. 피해자는 피고인의 행동에 매우 놀랐고 모욕감을 느껴 바로 그 자리를 피해 자신의 객실로 돌아왔다. 피해자는 이때 피고인에 대하여 술에 취하여 비정상적인 행동을 하는 사람이라는 인식을 갖게 되었을 것으로 보인다.

객실로 돌아온 피해자는 여성 회원 모임에 참석하기 위해 화장실에서 몸을 씻었다. 피해자가 몸을 씻고 나온 후 모임에 참석하려는 다른 여성 회원들이 계속 문을 두드려 문을 열고 닫아야 하는 상황이 반복되고, 당시 연수 참석자 중 여성 참석자는 1층에, 남성 참석자는 다른 층에 투숙하였기 때문에, 피해자는 남성이 객실에 침입할 가능성에 대해 경계하지 아니한 채 객실 문을 살짝 열어두었다. 이때 피고인은 연수 주최 측이 배포한 자료에서 피해자의 객실을 확인하고 호텔 1층으로 와서 피해자가 투숙 중인 객실 앞으로 왔는데, 문이 열려 있는 것을 보고 객실 안으로 들어와 문을 닫았다. 한편 피고인은 자신이 피해자의 객실로 전화를 걸어 놀러 가도 되느냐고 물었고, 피해자가 허락하여 피해자의 객실로 갔고, 피해자가 잠겨 있던 문을 열어 주었다고 진술하고 있으나, 피고인과 피해자는 당시 친분이 없는 사이였던 점, 직전에 수영장에서 피고인이 피해자에게 위와 같이 비정상적인 행동을 하였던 점, 당시 피해자는 여성 회원 모임을 앞두고 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인의 진술은 믿기 어렵다.

피고인이 피해자에게 행한 폭행·협박의 정도가 중하지 않고, 피해자가 피고인의 행동에 대해 사력을 다해 저항하지는 않았던 것으로 보이기는 한다. 그러나 피해자는 피고인이 피해자를 강간하게 된 경위에 대하여 수사과정에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관되게 진술하고 있는 점, 피해자는 수영장에서 비정상적인 행동을 하는 피고인을 피하여 객실로 돌아왔던 것인데, 몸을 씻고 나온 후여서 옷도 제대로 입지 않은 무방비 상태에서 피고인이 객실 안으로 들어와 문을 닫은 것을 보았을 때 피해자가 느꼈을 공포감은 상당하였을 것으로 보이는 점, 이러한 상황에서 피고인이 자신을 향해 거침없이 다가와 머리채를 붙잡고 강제로 무릎을 꿇게 하는 유형력까지 행사하자 피해자의 피고인에 대한 두려움은 더욱 커졌을 것으로 보이는 점 등을 종합해 보았을 때, 피해자는 피고인의 일련의 행위들로 인해 피고인에게 항거할 수 없는 상태에 처하게 되었다고 봄이 상당하다.

피고인은 피해자가 동의하여 피해자와 성관계를 한 것이라고 주장하나, 앞서 본 것과 같이 피고인과 피해자의 관계, 당시의 상황 등에 비추어 피고인의 진술은 믿기 어렵고, 이는 단지 피해자가 피고인의 강간 범행에 대하여 사력을 다해 저항하지 못한 점을 이용하여 자신의 범행을 합리화하려는 피고인의 일방적인 주장일 뿐이다.

이 법원의 판단

실질적 직접심리주의 원칙에 비추어 볼 때 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다(대법원 2019. 7. 24. 선고 2018도17748 판결 등 참조).

원심이 든 위와 같은 사정들에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정을 위 법리에 비추어 보면, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 주장은 이유 없다.

피해자는 이 부분 범행 전후의 상황, 범행 당시 피고인이 한 말이나 행동 및 이에 대한 피해자의 대응, 범행 당시의 피해자의 감정상태 등에 관하여 직접 경험하지 않고서는 쉽게 꾸며내기 어려운 내용을 상세하고 분명하게 진술·묘사하였다. 위와 같은 피해자의 진술에 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분을 찾아볼 수 없다.

피고인은 이 부분 범행이 발생한 시점이나 장소 및 피고인과 피해자가 별다른 친분이 없는 점 등을 고려할 때, 피해자의 동의가 없는 상태에서 피고인이 피해자의 방으로 찾아가거나 강제로 성관계를 하기는 어렵다고 주장한다.

피고인은 피해자가 이 부분 범행 당시는 물론 그 직후에도 주위에 도움을 요청하거나 피해 사실을 알리지 않은 점 역시 성폭행 피해를 당한 사람이 취할 태도로 보기 어렵다고도 주장한다.

피해자는 이 부분 범행이 발생한 후로부터 약 6년여가 지난 2022. 2.경 피고인을 고소하였다. 그러나 ㉠ 피해자는 이에 관하여 ‘(피해 사실을) 잊으려고 했는데 피고인이 피해자의 반대에도 불구하고 퇴임한 의용소방대장들 모임에 들어오게 되어 심한 우울증 등을 앓게 되었고, 이후 피고인으로부터 사과를 받으려고 문자를 보냈으나 제대로 된 사과를 받지 못하였고, 이후 남편에게 피해사실을 알린 후 고소에 이르게 된 것이다’는 취지로 진술한 점, ㉡ 실제로 피해자는 2021. 8. 12. 피고인에게 피고인의 범행에 관하여 항의하는 취지의 카카오톡 메시지를 발송하였고, 피해자의 남편 역시 피해자로부터 피해 사실을 전해 들은 후인 2022. 2. 13.경 역시 피고인에게 항의하는 취지의 문자메시지를 발송한 점, ㉢ 피해자가 배우자가 있는 사람이고, 이 사건 범행이 피고인과 피해자가 모두 의용소방대장으로서 국외연수를 받던 중 일어난 점 등의 사정을 고려하면, 이 사건 고소가 늦어진 것 역시 충분히 납득할 수 있고, 특별히 의심스러운 정황은 찾아볼 수 없다.

피고인은 피해자가 고소를 제기하기 이전에 피고인에게 금전적 대가를 요구하였다는 취지로도 주장한다. 그러나 실제로 피해자가 피고인에게 합의금 등 금전적인 대가를 요구하였다고 볼 만한 객관적 정황은 찾아볼 수 없고, 오히려 피고인의 원심 법정에서의 진술에 의하더라도 피고인이 먼저 피해자에게 금전적 대가의 지급을 제안한 것으로 보일 뿐이다. 그 외 피해자가 허위의 사실로 피고인을 무고하거나 이 사건을 과장할 특별한 동기나 이유도 찾을 수 없다.

검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

강제추행에 해당하는지 여부에 관한 판단

원심의 판단

이 법원의 판단

형법 제298조는 “폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자”를 강제추행죄로 벌할 것을 정한다. 그런데 강제추행죄는 개인의 성적 자유라는 개인적 법익을 침해하는 죄로서, 위 법규정에서의 ‘추행’이란 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위인 것만으로는 부족하고 그 행위의 상대방인 피해자의 성적 자기결정의 자유를 침해하는 것이어야 한다. 따라서 건전한 성풍속이라는 일반적인 사회적 법익을 보호하려는 목적을 가진 형법 제245조의 공연음란죄에서 정하는 ‘음란한 행위’(또는 이른바 과다노출에 관한 경범죄처벌법 제1조 제41호에서 정하는 행위)가 특정한 사람을 상대로 행하여졌다고 해서 반드시 그 사람에 대하여 ‘추행’이 된다고 말할 수 없고, 무엇보다도 문제의 행위가 피해자의 성적 자유를 침해하는 것으로 평가될 수 있어야 한다. 그리고 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사·성별·연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황 등을 종합적으로 고려하여 정하여진다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결 등 참조).

원심이 든 위와 같은 사정들에다가 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 자신의 수영복 바지를 내려 피해자에게 자신의 성기를 보여준 것만으로는, 그것이 비록 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하는 행위라고 할 수 있을지 몰라도 피고인이 폭행 또는 협박으로 ‘추행’을 하였다고 볼 수 없다고 판단된다. 따라서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

이 부분 공소사실 기재 범행이 이루어진 수영장은 투숙객들에게 공개된 장소이다. 피고인과 피해자는 모두 자유시간을 이용하여 위 수영장에 자발적으로 간 것으로 보이고, 당시 피고인과 피해자 이외에 다른 일행들 역시 수영장에서 수영을 하고 있었던 것으로 보인다.

피해자의 진술에 의하더라도 이 부분 공소사실 기재 범행은 물속에서 피고인이 자신의 바지를 내리는 방식으로 이루어졌고, 피고인이 피해자로 하여금 자신의 성기를 보도록 강제로 유형력을 행사하지는 않은 것으로 보인다.

피해자로서는 즉시 자리를 벗어나거나 피고인으로부터 시선을 돌림으로써 피고인의 행위를 외면할 수 있었고, 필요하다면 주위의 도움을 요청하는 것도 충분히 가능하였을 것으로 보이며, 그 외에 피해자가 자신의 성적 결정의 자유를 침해당하였다고 볼 만한 사정도 찾아볼 수 없다.

원심판결에 축소사실을 인정하지 않은 위법이 있는지 여부에 관한 판단

법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있지만, 이와 같은 경우라고 하더라도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지 볼 수는 없다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001도4013 판결 등 참조).

이 부분 사건에 있어서 공소가 제기된 강제추행죄의 범죄사실과 대비하여 볼 때 원심이 축소사실인 공연음란죄를 유죄로 인정하지 아니한 것이 현저히 정의와 형평에 반하는 것이라고는 보이지 않는다. 나아가 축소사실인 공연음란죄는 법정형이 1년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료이므로 공소시효는 5년인데(형사소송법 제249조 제1항 제5호), 이 부분 공소제기는 범행일인 2016. 4. 22.로부터 5년이 경과하였음이 역수상 명백한 2022. 12. 29. 이루어졌으므로, 위 부분을 별도로 유죄로 인정하여 처벌할 수도 없다.

따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.