주문
원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 3,914,131원과 이에 대하여 2016. 6. 16.부터 2016. 6. 29.까지는 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산 한 돈을 지급하라.
원고(반소피고)의 본소청구와 피고(반소원고)의 나머지 반소청구를 모두 기각한다.
소송비용은 본소와 반소를 통틀어 그 중 10%는 피고(반소원고)가, 나머지 90%는 원 고(반소피고)가 각 부담한다.
제1항은 가집행할 수 있다.
이유
기초사실
원고는 킥복싱 등의 지도를 목적으로 하는 체육관을 운영하는 사람으로, 2014. 1. 1.부터 C체육관 D점 2관을 설립하여 피고를 사범으로 채용하였고, 피고는 2015. 7. 14.까지 위 체육관에서 사범으로 근무하였다.
피고는 2015. 8. 13. 원고와 근로계약서라는 제목으로 다음과 같은 내용의 계약(이하, '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였다.
사용자 A(이하 갑)와 근로자 B(이하 을) 두 사람은 아래의 근로조건을 성실히 이행할 것을 약정하고 근로조약을 체결한다.
제1조 [근로장소] 울산광역시 중구 E건물 202호
사업체명 : C 체육관
제3조 [계약기간] 2015. 7. 15. ~ 2035. 7. 14.
단, 계약기간 후 을이 갑과 협의하에 체육관을 인수할 수 있다.
제4조 [임금]
총 수의에서 세금 + 달세 + 관리비 + 차량 유지비 + 유류비 + 기타 잡비 등등 지출 비용을 제외한 순수이의 중 70%를 급여한다.
2년에 2%씩 총 10회에 걸쳐 을의 수익률이 증가한다. 단, 최종수익률은 90%로 정한다.
지출비가 수의을 초과하였을 경우 발생되는 비용 등 문제는 을이 책임진다.
제5조 [근로시간]
월 ~ 금 / 오후 2시부터 오후 11시까지 (체육관 운영)
갑의 지시에 따라 광고작업 시간이 포함된다.
제6조 [임금 계산기간과 지급일]
임금 계산기간 : 이 달의 15일부터 내달 14일
지급일 : 매달 15일
제8조 [근로계약의 해지사유]
을이 고의 또는 중대한 과실로 갑에게 손실을 끼친 때
을이 본 계약이나 업무규칙 등 사규를 위반한 경우
을이 정당한 이유 없이 업무수행을 지체하거나 불성실하다고 인정된 경우
을이 공금을 횡령한 경우
을의 일방적인 계약파기시(단, 갑이 일방적으로 을에게 계약해지를 강요할 수는 없다) 제9조 [근로계약 해지시 손해배상]
근로계약 해지시 을은 갑에게
손해배상액으로 투자비 8,000만 원 + 위약금(투자비용의 50%) = 1억 2천만 원을 지 불한다.
C 체육관에서 영구제명된다.
제10조 [교육 및 이수 의무]
을은 갑이 실시하는 소정의 교육을 이수해야 하며 갑은 을이 교육태도가 불량하거나 기 준에 미달하여 교육이수가 곤란하다고 판단하는 경우 계약을 해지할 수 있다.
제15조 [성실근로]
을은 체육관을 책임지는 관장으로서 성실히 체육관 운영에 임한다.
을은 근로시간에 있어서 졸음, 음주 등의 행위를 하지 않는다.
갑의 허락없이 개인적 용도로 체육관을 사용해서는 아니된다.
을은 갑의 안전관리 조치에 성실히 응하며 안전사고가 발생하지 않도록 적극 주의를 기울인다.
만일 을의 주의태만으로 인하여 발생된 사고는 모두 을이 책임지도록 한다.
제16조 [기타 사항]
을은 업무수행에 있어서 갑의 지시에 따라야 한다.
을은 규정 및 계약서에 규정되지 아니한 사항은 갑이 정하는 바에 따라야 한다.
모든 지출내역서에는 영수증이나 확인증이 동봉되어야 한다.
제17조 [특약사항]
모든 회비와 물품비는 아래의 통장으로 입금하기로 한다.
부산은행 F 예금주: A
이 사건 계약에 기초하여 원고는 C 체육관을 설립하였고, 피고는 2015. 7. 15.경부터 2016. 6. 15.까지 이 사건 계약에 따라 위 체육관을 운영하였다.
피고는 2017. 3.경 C 체육관을 운영하면서 원생들로부터 받은 원비 5,245,000원을 생활비 등으로 임의소비하여 횡령하였다는 범죄사실로 벌금 500,000원을 선고받았고 위 판결은 확정되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 15호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
본소청구에 대한 판단
원고의 주장
이 사건 계약은 그 형식에도 불구하고 실질적으로 원고와 피고 사이의 동업계약이다. 그 내용은 원고는 80,000,000원을 출연하여 체육관을 설립하고, 피고는 노무를 제공하며 지분 전부는 원고가 보유하기로 하되, 순수익의 70% ~ 90%를 피고가 가져가고, 피고가 공금을 횡령하는 경우 동업계약이 해지되고 원고에게 손해배상금으로 120,000,000원을 지급하기로 하는 것이다. 그런데 원고는 피고의 공금횡령을 이유로이 사건 계약을 해지하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 계약에 따라 손해배상금으로 120,000,000원을 지급할 의무가 있다.
판단
근로기준법상 근로자에 해당하는지 판단하는 기준
근로기준법상 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식보다 그 실질에 있는 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 등의 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2013. 6. 27. 선고 판결 등 참조)
다음과 같은 사실이나 사정에 비추어 보면, 이 사건 계약은 원고와 피고 사이의 동업계약이 아니라 근로계약에 해당하고, 피고는 임금을 목적으로 원고에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 상당하고, 갑 제17, 30호증의 각 기재 등 원고가 제출한 증거나 증인 G의 증언으로는 이를 뒤집기에 부족하다.
원고는 이 사건 소장에서 이 사건 계약이 근로계약이라는 전제에서, 피고가 계약을 위반하였음을 이유로 한 이 사건 계약에 따른 손해배상청구를 하였다가, 피고로부터 이 사건 계약 중 손해배상조항 등이 근로기준법에 반하여 무효라는 항변을 받자, 이 사건 계약의 실질은 동업계약이라고 주장하고 있다.
표제부터 내용까지 이 사건 계약에 사용된 용어는 전형적인 근로계약을 전제로 하는 것이다. 원고와 피고가 전문적인 법률지식이 없다고 하더라도, 이 사건 계약서에 기재된 '사용자', '근로자', '임금', '근로조건'이라는 말의 일상적인 의미는 알았다
고 보여진다. 즉 법률전문가가 아닌 원고와 피고가 당시 상정한 위 단어들의 소박한 의미에 따르더라도 원고는 이 사건 계약을 통하여 체육관의 운영과 관련하여 원고를 지휘 · 감독하고, 피고는 이에 따를 의사를 명백히 드러내고 있다고 보여진다.
이 사건 계약에는 근로시간이 구체적으로 규정되어 있고, 원고의 지시에 따라 근로시간(광고작업시간)이 달라질 수 있음을 예정하고 있다.
이 사건 계약 제8조에는 피고의 잘못으로 인하여 원고가 계약을 해지할 수 있는 사유를 규정해 두고 있으나, 피고가 이 사건 계약을 해지할 수 있는 사유는 정해져 있지 않다.
이 사건 계약 제13조에는 원고의 지시에 따른 피고의 교육이수 의무와, 피고의 교육태도에 대한 원고의 판단에 따라, 원고가 계약을 해지할 수도 있도록 규정되어 있다.
이 사건 계약 제15조에는 피고의 성실근로 의무와 안전조치에 대한 원고의 적극적인 관여와 이에 대한 피고의 수인의무가 규정되어 있다.
이 사건 계약 제16조에는 '피고는 업무수행에 있어서 원고의 지시에 따라야 하고, 규정이 없는 경우에는 원고가 정하는 바에 따라야 한다'고 규정되어 있는데, 이 조항은 피고의 업무수행은 전반적으로 원고의 지휘와 감독하에 수행되고, 다만, 피고는 원고가 구체적인 범위를 정하여 위임을 해 준 범위 내에서 자율성이 보장되며, 그 또한 원고의 판단에 따라 언제든지 배제될 수 있음을 포괄적으로 규정해 둔 것으로 보인다.
이러한 계약조건 하에서, 피고가 제3자를 고용하여 자신의 업무를 대행하게 하는 등의 경우를 상정하기는 어렵다.
이 사건 계약서상 급여 지급액의 결정은 순수익액의 70~90%로 정하는 것으로 규정되어 있으나, 이는 비용을 전적으로 원고가 부담하는 등 체육관 개설 여부의 결정이 원고에게 달린 상태에서 정해진, 임금액수 결정의 한 방법으로 보아야 할 것이다.
그런데 근로기준법 제20조에는 '사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다'고 규정되어 있는데, 이때 '근로계약 불이행'에는 근로자가 근로를 제공함에 있어 근로조건을 위반하여 사용자에게 손해를 끼치는 행위도 포함된다고 봄이 상당하다. 그렇다면 이 사건 계약 중 손해배상액의 예정 조항은 근로기준법 제20조의 위약 예정의 금지 조항에 위반되어 무효이다.
따라서 이 사건 계약이 동업계약으로서 그 중 손해배상 예정 조항이 유효함을 전제로 하는 원고의 주장을 받아들일 수 없다.
반소청구에 대한 판단
피고의 주장
피고가 횡령한 돈은 4,195,000원에 불과함에도 피고는 원고에게 횡령금에 대한 배상으로 5,175,000원을 지급하였으므로, 원고는 그 차액인 980,000원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.
이 사건 계약은 원고와 피고 사이의 근로계약이다. 그런데 원고는 피고에게 2014. 1. 1.부터 2015. 7. 15.경까지의 임금 중 9,040,000원을 체불하였을 뿐만 아니라, 2014. 1.경부터 2016. 6. 15.까지의 퇴직금 3,914,131원을 지급하지 않았다.
판단
피고가 원고에게 지급한 돈과 피고가 횡령한 돈의 차액 상당의 부당이득 반환청구 (배척)
피고는 횡령한 돈과 원고에게 실제로 지급한 돈의 차액을 부당이득금이라고 주장하나, 설령 차액이 있다고 하더라도 피고가 횡령행위에 대한 손해배상금의 의미로 원고에게 지급한 이상 이를 부당이득이라고 보기는 어렵다.
2014. 1. 1.부터 2015. 7. 15.경까지의 미지급 임금 청구 (배척)
원고와 피고의 관계 등에 비추어 보면, 원고가 피고에게 임금을 현금으로 지급한 경우도 상당수 있는 것으로 보이는 점, 피고는 2016. 10. 31.경 C 체육관의 운영과 관련하여 임금 체불 등을 이유로 원고를 상대로 부산지방고용청울산지청을 진정을 제기한 사실이 있는데, 당시에도 2014. 1. 1.부터 2015. 7. 15.경까지의 임금에 관하여는 진정내용에 포함시키지 않았던 점, 피고가 가계부에 일부 금액을 누락하면서 원비를 개인적으로 소비한 점에 비추어 가계부에 누락된 지출금액도 있을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 위 기간 동안 원고가 피고에게 지급한 임금에 관한 금융 거래내역이 부족하다거나 가계부에 기재가 없다는 사실만으로 피고가 위 기간 동안 임금을 체불하였다고 인정하기는 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
2014. 1. 1.부터 2016. 6. 15.까지의 퇴직금 청구 (인용)
피고가 2014. 1. 1.부터 2015. 7. 14.까지 C체육관 D점 2관에서, 2015. 7. 15.부터 2016. 6. 15.까지 울산에 있는 C체육관에서 근무한 사실은 앞에서 본 바와 같은 바, 위 근무기간 동안 피고가 받을 수 있었던 최저임금을 기준으로 산정된 퇴직금은 3,914,131원이다.
소결론
원고는 피고에게 3,914,131원과 이에 대하여 피고가 퇴직한 다음날인 2016. 6. 16.부터 14일째 되는 날인 2016. 6. 29.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
결론
원고의 본소청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 피고의 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 일부인용한다.
판사 이영철
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.27.