부산지방법원 동부지원 2019. 8. 13. 선고 2018가단212407 판결

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스 스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다50601 판결 등 참조).

이 사건을 위 법리에 비추어 본다.

피고와 원고의 모친인 C이 동업으로 D을 운영하였고 D에 대한 피고의 동업지분은 약 75%, C의 동업지분은 약 25%인 사실, 2013. 2. 경부터 2016. 7. 경까지 사이에 원고는 D의 근로자로서 근로소득세의 신고가 이루어졌고, D의 근로자임을 전제로 국민연금, 건강보험, 고용보험에 가입된 사실, 원고가 D의 과장 명함을 사용한 사실은 당 사자 사이에 다툼이 없거나 갑 1 내지 11호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 4호증의 각 기재, 증인 E의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정된다.

그러나 갑 5, 6호증, 을 1, 2, 6, 7호증의 각 기재, 증인 E의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어, 위 1)항에서 인정한 사실만으로는 원고와 피고 사이에 근로계약이 체결되었다거나, 원고가 D에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 피고에게 근로를 제공하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

원고는 피고와 사이에 근로계약서를 작성한 사실이 없다.

원고와 피고와 사이에 근무시간, 업무 등 근무조건에 관한 협의가 있었다거나, 원고가 피고로부터 출·퇴근, 근무시간, 근무장소 등에 관하여 제한을 받았다거나, 원고가 업무를 하면서 업무일지·보고서 등을 작성하여 피고에게 제출하는 등 피고의 지휘·감독을 받았다고 인정할 객관적인 자료가 없다. 원고가 피고와 사이에 근로계약이 체결되었다고 주장하는 근거는 위 1)항에서 본 사실관계가 전부이고, 원고는 피고와 근로계약을 체결하게 된 경위 및 임금을 제외한 나머지 근로조건 등에 관하여 구체적인 주장을 못하였다.

원고는 D에서 건축자재의 매입·매도, 건축자재의 야적 및 반출·반입, 건축 자재의 상태 확인 및 장부 작성, 건축자재의 검수 및 수리 등의 업무를 하였다는 주장도 하였다. 그러나 이를 인정할 증거가 없고, 설령 원고가 위 업무를 하였다고 하더라도 ㉠ C의 전 남편인 E은 2011. 6. 11.경 C의 이름으로 피고와 사이에 'D에 대한 C과 피고의 투자지분을 각 25% 및 75%로 정하고, 위 투자비율에 따라 이익금을 정산한다'라는 내용의 동업약정을 하였으며, 그 무렵 C을 D의 공동사업자로 등록한 후 2013. 5.경까지 D에서 시트파일, 에이치빔의 임대, 판매, 수선업무, 거래처 및 현장 관리, 계약체결 등 전반적인 경영·관리업무를 맡았는데, C은 E과의 이혼소송을 통해 재산분할로 D에 대한 동업지분을 취득하면서 E의 위와 같은 역할도 승계하였다고 할 것인 점, ㉡ 원고의 주장에 의하더라도 피고는 D 외에 'F'를 운영하면서 매일 F에 출근하여 트레일러 등 운송차량의 소개업을 하였고, D에는 1주일에 1번 정도 출근을 하였을 뿐이며, 주로 전화로 건축자재의 반입·반출을 지시하였을 뿐이라는 것인 점 등에 비추어, 원고가 주장한 위 업무는 피고가 아닌 C이 수행했어야 할 것이어서 피고의 지휘·감독 아래 수행되었을 것으로는 보이지 않는다. 원고는 D에서 위 업무를 담당하게 된 경위에 관하여도 제대로 주장하지 못하였고, 앞서 본 C의 동업상 역할 때문에 위 업무에 종사하게 되었을 가능성도 배제할 수 없다.

원고는 피고로부터 3년이 넘는 기간 동안 급여를 전혀 지급받지 못하였고 그 금액이 91,200,000원에 이르며 D에 근무하는 동안은 피고로부터 급여를 받을 수 없어 퇴사하였다고 주장하지만, 퇴사일로부터 이 사건 소 제기일까지 약 2년이 경과하도록 피고를 상대로 민사소송 제기나 형사고소 등의 조치를 하지 않은 것으로 보인다. 원고의 D 근무기간 중 원고 또는 C이 피고에게 급여 미지급 등을 이유로 이의·항의 등을 하였음을 인정할 자료도 없다.