부산지방법원 동부지원 2025. 9. 10. 선고 2023가단128704 판결

<1> 다. 피고 B은 2022. 6. 30.경, 피고 C는 2022. 7. 31.경 각 이 사건 미용실에서 퇴사하였다.

기 부족하고, 달리 인정할 증거가 없다."는 것이다(이하, '불기소처분'이라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 10, 11호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지

당사자들의 주장에서 드러나는 이 사건의 쟁점은 ① 피고들이 원고에 대하여 근로자성이 인정되는지 여부, ② 이 사건 경업금지 약정의 효력, ③ 손해배상액의 예정액 감액 여부라고 할 것이다.

원고는 이 사건 계약이 업무위탁계약이라고 주장하고, 피고들은 이 사건 계약의 실질이 근로계약 내지 고용계약이라고 주장한다. 특히 피고들은, 피고들이 원고에 대하여 근로자성이 인정됨을 전제로 원고에 대하여 주휴수당, 연장근로수당, 휴일근로수당의 지급을 반소로 구하고 있다.

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식보다 근로제공관계의 실질이 근로 제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단해야 한다. 여기에서 종속적인 관계인지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대가적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정해졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합해서 판단해야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2022. 8. 19. 선고 2020다296819 판결 등 참조).

이 사건 계약서는 '업무위탁계약서'이고(갑 제2호증), 그 내용도 원고와 피고들 사이의 계약의 실질이 근로계약 내지 고용계약이 아닌 업무위탁계약임을 전제로 하고 있다. 다만 계약서의 기재에도 불구하고 위 관련 법리에 의하면 피고들의 실제 근무 형태나 그 대가의 지급 형태 등 제반 사정에 비추어 계약서 기재 내용에도 불구하고 피고들의 근로자성이 인정될 여지도 있는데, 이에 대하여 피고들이 제출한 을 제1 내지 12호증의 각 기재 및 영상만으로는 피고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공하였다고 보기 부족하고, 달리 인정할 만한 증거가 없다.

오히려 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고들은 4대 보험에 가입되어 있지 않았고, 기본급 없이 원고의 매출액에 따라 일정 비율의 수수료를 정산금을 수령한 점, ② 피고들은 자유로운 의사에 따라 근로계약 내지 고용계약이 아닌 업무위탁계약을 체결한 것으로 보이는 점(앞서 보았듯 피고들은 원고와 사이에 사용종속적인 고용관계에 의하여 임금을 수령하는 근로자의 지위를 취득할 것인지, 독립적인 업무위탁관계에 의하여 원고의 브랜드와 매장을 이용하여 피고들이 독자적으로 발생시킨 매출액을 별도 합의된 정산율표에 따라 정산하는 지위를 취득할 것인지에 대해 자유로운 의사에 의한 선택을 하였다), ③ 피고들의 고객들에 대한 미용서비스 제공과 관련하여 어떤 내용의 서비스를 권유하고 선택할 것인지는 피고들의 재량에 맡겨져 있었고, 원고를 포함한 다른 상위 감독자가 그 내용에 관여하였다고 볼 만한 사정이 없는 점, ④ 원고가 피고들에 대하여 별도의 취업규칙 또는 복무규정 등을 적용하며 업무수행과정에서 구체적인 지휘, 감독을 하였다고 볼 아무런 증거가 없고, 피고가 제출한 증거들은 원고가 이 사건 계약의 내용에 따라 피고들에게 "브랜드, 장소, 마케팅, 홍보, 영업노하우, 기술노하우 부대시설 등"을 지원하는 과정에서 요구되는 최소한의 관리 행위라고 보일 뿐인 점 등을 종합하면, 원고와 피고들 사이에 근로기준법상 근로관계에 있었다고 보기 어렵다.

원고는 본소로 이 사건 경업금지 약정에 따라 피고들에 대하여 약정금 1,000만 원의 지급을 구하고 있고, 피고들은 이 사건 경업금지 약정은 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로 무효라고 보아야 한다고 주장한다.

사용자와 근로자 사이에 경업금지약정이 존재한다고 하더라도, 그와 같은 약정이 헌법상 보장된 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에는 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 보아야 한다. 이와 같은 경업금지약정의 유효성에 관한 판단은 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 경업 제한의 기간·지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 유무, 근로자의 퇴직 경위, 공공의 이익 및 기타 사정 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 여기에서 말하는 '보호할 가치있는 사용자의 이익'이라 함은 「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」 제2조 제2호에 정한 '영업비밀'뿐만 아니라 그 정도에 이르지 아니하였더라도 당해 사용자만이 가지고 있는 지식 또는 정보로서 근로자와 이를 제3자에게 누설하지 않기로 약정한 것이거나 고객관계나 영업상의 신용의 유지도 이에 해당한다 할 것이다(대법원 2010. 3.11. 선고 2009다82244 판결 등 참조).

앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 경업금지 약정이 민법 제103조에 위반하여 무효라고 볼 수 없다. 따라서 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

다만, 이 사건 경업금지 약정상의 손해배상금은 위약금으로 손해배상액의 예정으로 추정되고, 손해배상 예정액이 부당하게 과다한 경우에는 법원은 이를 감액할 수 있다. 여기서 '부당히 과다한 경우'라고 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007다19051 판결 등 참조).

앞서 본 이 사건 경업금지약정의 목적 및 내용과 피고들이 이를 위반하여 영업을 개시하거나 취업한 시점, 피고들의 경업금지의무 위반으로 인한 원고의 손해의 정도, 피고들이 원고에 근무한 기간 및 퇴직 경위 등을 종합하며, 이 사건 경업금지 약정에서 1,000만 원을 손해배상액으로 지급하도록 정하고 있는 것은 과다하다고 판단되므로, 이를 감액하여 피고 B이 원고에게 배상하여야 할 손해배상금의 액수는 500만 원, 피고C가 원고에게 배상하여야 할 손해배상금의 액수는 300만 원으로 정한다.

원고의 본소 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 본소 청구 및 피고들의 반소 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김주영

각주1) 피고들의 자필 서명이 기재되어 있다(을 제2호증).