부산지방법원 서부지원 2022. 3. 8. 선고 2020가단110562 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 4, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 피고 회사에 입사하여 근로자로 근무하였는데, 피고에게 2018. 5. 17.부터 2019. 12. 27.까지 사이에 합계 55,380,000원을 대여하고 그 중 9,000,000원만을 변제받아 46,380,000원을 변제받지 못하였고, 원고의 신용카드를 이용하여 피고의 운영경비인 직원 식대, 공구잡화구입비 등을 대신 지급하였으나 피고로부터 그 중 7,000,000원만 지급받고 나머지 25,852,715원을 지급받지 못하였으며, 2020. 4. 21. 해고통지를 받기까지 2020. 2.분 급여 중 2,000,000원, 3.분 급여 중 1,500,000원, 4.분 급여 중 4,000,000원 합계 7,500,000원의 급여를 지급받지 못하였고, 그 밖에도 퇴직금 8,000,000원과 해고의 예고 없이 해고함으로 인한 해고수당 4,000,000원의 합계 12,000,000원을 지급받지 못하였다. 따라서 피고는 원고에게 91,732,715원(=대여금 46,380,000원+대신 지급으로 인한 구상금 내지 대여금 25,852,715원+미지급 임금 7,500,000원+퇴직금 8,000,000원+해고수당 4,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

만일 원고가 피고 회사의 근로자가 아니고 피고, 원고, D 3인이 공동출자하여 동업을 한 것이라면, 동업자인 피고는 원고에게 동업관계를 유지하는 동안의 이익금을 분배하고 동업관계에서 탈퇴할 당시의 지분을 정산하여 지급하여야 하는데, 동업관계가 유지될 당시인 2018년 및 2019년도의 당기순이익은 각각 50,810,981원과 112,388,504원으로 합계 163,199,485원이고, 그 중 1/3인 54,399,828원을 원고에게 이익으로 분배하여야 하며, 동업관계 탈퇴 당시에 가까운 2019. 12. 31. 기준으로 자산에서 부채를 공제한 자본금 순재산 38,959,785원의 1/3인 12,986,595원을 정산금으로 지급하여야 한다. 따라서 피고는 원고에게 이익분배금과 지분정산금의 합계 67,386,423원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는 피고 회사의 근로자가 아니라 피고, D와 함께 피고 회사를 운영하기 위한 동업관계에 있었으므로, 원고가 주장하는 대여금, 신용카드 대지급금은 동업자의 지위에서 한 출자금이고, 근로자를 전제로 한 임금, 퇴직금 청구 등은 이유 없다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다7973 판결 등 참조).

그러므로 먼저 원고가 피고 회사의 근로자로 근무하였는지 아니면 피고와 사이에 동업관계에 있었는지 여부를 보건대, 원고가 피고 회사에 재직한 기간 동안 피고 회사를 사업장으로 하여 건강보험 등에 가입되어 있었던 사실은 앞서 본 바와 같으나, 앞서 든 증거, 갑 5호증 내지 갑 9호증의 4, 갑 11호증의 1 내지 5, 을 2, 8호증의 각 기재, 증인 D의 증언, 이 법원의 주식회사 기업은행, G에 대한 각 금융정보제출명령결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고의 지휘 감독 아래 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 원고는 피고 회사의 사업을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등의 위험을 스스로 안고 자신의 자금을 투입하는 한편 자신이 맡은 업무를 독자적으로 수행하면서 노무를 제공하였던 것으로 보이므로, 원고, 피고, D는 상호 출자하여 피고 회사를 공동으로 운영하기로 하는 동업계약을 체결하였다고 봄이 타당하다.

원고와 D는 2018. 5. 1.부터 2018. 12. 31.까지의 기간 동안 근로소득으로 각 11,060,000원을 신고하였으나, 실제로는 매월 1,580,000원의 기본 금액을 지급받는 외에도 불규칙적으로 추가로 3,000,000원 내지 4,000,000원을 지급받는 등 신고한 2018.경 소득금액 보다 많은 금액을 지급받았다.

원고와 D가 2018.경 매월 1,580,000원의 기본금액을 지급받거나 추가로 3,000,000원 내지 4,000,000원을 지급받을 때에 피고도 같은 날이나 비슷한 시기에 피고 회사로부터 같은 금액을 지급받았다.

반면 원고, 피고, D 외에 다른 직원들은 대부분 일용근로자 노임으로 보이는 금액을 지급받았다.

원고는 2020.경에 들어서는 피고 회사로부터 2020. 1. 3. 피고, D와 동일하게 5,000,000원을 지급받았으나, 그 이후부터 퇴사하기까지 피고, D와 일부 차등된 금액을 지급받았다가, 퇴사 이후인 2020. 6. 30. 7,000,000원을 지급받았다.

원고도 2018. 5. 17.부터 2019. 12. 27.까지 별지 목록 기재와 같이 피고 회사명의 계좌를 포함한 피고 명의 계좌로 20회에 걸쳐 합계 55,380,000원을 입금하였다.

원고는 자신 명의의 신용카드로 피고 회사 직원들의 식대, 출장시 주유비, 공구잡화 등을 지출하기도 하였다.

피고, D, 원고는 공사대금을 수금한 후에는 자신이 지급한 경비나 계좌에 입금한 금원의 일부 또는 전부를 상환받기도 하였다.

먼저 대여금 및 신용카드 대신 지급 상당액의 대여금 내지 구상금 청구에 관하여 보건대, 원고가 별지 목록 기재와 같이 피고 회사 명의 사업자계좌나 피고 명의 계좌에 금원을 송금하거나, 자신의 신용카드로 피고 회사의 직원 식대, 공구잡화구입비 등을 일부 지출한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종 합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 원고가 자신의 신용카드로 사용한 지출목록에는 회사 운영과 관계 없는 원고의 개인적인 용도가 포함되어 있을 가능성을 배제할 수 없고, 원고가 피고 회사의 법인카드를 개인적으로 사용하는 경우 그 대금을 피고 회사에 입금하는 경우도 있었던 점, 원고가 피고와 사이에 피고 회사를 운영하기 위한 동업관계에 있었던 점에 비추어 이를 대여금이 아닌 출자금으로 볼 수도 있는 점, 설령 원고가 이를 대여한 것이라고 하더라도 피고 개인에게 대여한 것이라기 보다는 원고, 피고, D 등의 조합원으로 이루어진 조합 자체에 대여한 것으로 볼 여지도 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 피고에게 송금한 금원이나 신용카드 대금 상당을 대여하였다거나 신용카드 대금 상당을 피고 대신 지급하였다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 청구는 받아들이지 아니한다.

다음으로 미지급 임금, 퇴직금, 해고 수당 청구에 관하여 보건대, 원고가 피고 회사의 근로자가 아니라 피고와 사이에 동업관계에 있었음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 피고 회사의 근로자임을 전제로 하는 미지급 임금, 퇴직금, 해고 수당 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

조합은 2인 이상이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는바(민법 제703조), 원고, 피고, D는 상호 출자하여 피고 회사를 공동으로 운 영하기로 하는 동업계약을 체결하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 동업계약은 민법에서 정한 조합계약에 해당한다.

한편 조합에서 조합원이 탈퇴하는 경우 조합은 남은 조합원들 사이에 동일성을 유지하면서 존속하고, 탈퇴자와 남아 있는 조합원 사이의 탈퇴로 인한 계산은 민법 제719조 제1항, 제2항에 따라 조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환하여야 하며(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다41529 판결 등 참조), 위와 같은 탈퇴조합원이 갖는 권리는 조합재산에 대한 권리이고, 조합재산은 조합의 합유에 속하므로 조합재산에 속하는 채권, 채무에 관한 소송은 합유물의 처분에 관한 소송으로서 합유자 전원을 피고로 하여야 할 뿐 아니라 합유자 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 하는 고유필수적 공동소송에 해당한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다73794, 73800 판결 참조).

그런데 이 사건 소 중 이익분배금 및 정산금 청구는, 원고와 피고, D가 동업관계에 있고 피고 회사에 대한 동업관계가 유지, 존속함을 전제로 하여, 원고의 탈퇴(원고가 2020. 4. 21.경 피고, D에 대하여 조합탈퇴의 의사를 표시하고 조합에서 탈퇴하였다고 할 것이다)에 따라 피고를 상대로 동업약정 중 원고가 지급받을 수 있었던 이익금과 정산금 지급을 구하는 취지이므로, 이러한 탈퇴한 조합원의 지분반환청구권은 조합의 채무로서 잔존 조합원 전원에게 합유적으로 귀속된다 할 것이어서, 이 사건 소 중 이익분배금 및 정산금 청구 부분은 나머지 조합원 전원을 상대로 제기하여야 하는 고유필수적 공동소송에 해당한다.

한편 원고와 피고 뿐만 아니라 D도 동업관계에 있어 조합원인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 이 사건 소 중 동업관계 탈퇴를 원인으로 이익분배금 및 정산금을 구하는 청구 부분은 조합원 중 일부인 피고만을 상대로 제기한 것으로 당사자적격을 흠결하여 부적법하다.

그렇다면, 이 사건 소 중 동업관계 탈퇴를 원인으로 한 이익분배금 및 지분정산금 청구 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 나머지 청구(대여금, 임금, 퇴직금, 해고수당 등)는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이영범