부산지방법원 2010. 1. 15. 선고 2009고정5213 판결

피고인은 부산 부산진구 C빌딩 11층에 있는 주식회사 D의 건강기능식품 방문판매원이다.

직업안정법 제4조 제6호에 의하면, "모집"이란 근로자를 고용하고자 하는 자가 취직하고자 하는 자에게 피용자가 되도록 권유하거나 다른 사람으로 하여금 권유하게 하는 것을 말하고 있고, 직업안정법은 근로자의 직업안정을 도모하는 데 그 목적을 두고 있음에 비추어 보면, 같은 법 제34조 제1항에서 금지하는 허위구인광고 등의 행위자로 되어 처벌될 수 있는 '근로자모집을 하는 자나 이에 종사하는 자'에 해당하기 위해서는 그가 모집하는 근로자가 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공할 의무를 지고 대가를 얻는 자여야만 한다. 그리고 이 때의 근로자는 근로기준법상의 근로자와 그 의미가 같다고 보아야 하는데, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 결정된다. 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(代償的) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부, 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001도5995 판결 등 참조).

피고인이 모집하고자 한 사람이 주식회사 D 생산의 건강기능식품을 판매하는 판매대리인인 사실은 기록에 의하여 분명하다. 그런데 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 그 판매대리인은 스스로의 판단과 능력에 따라 건강기능식품을 판매하고, 그 판매실적에 따라 판매수수료를 지급받을 뿐인 사실, 위 회사나 피고인에 의하여 업무의 내용이 정하여진다거나, 업무수행 과정에 있어서 위 회사 등으로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는 일이 없으며, 또 근무시간과 근무장소가 지정되어 이에 구속을 받지도 아니하는 사실, 또한 판매대리인이 지급받는 보수도 판매실적에 따라 지급받는 것일 뿐, 기본급이나 고정급이 전혀 없어 그 보수가 근로 자체의 대상적(代償的) 성격을 갖고 있다고 보기 어려운 사실, 그리고 근로제공관계의 계속성은 전혀 없고, 사용자에의 전속성도 전혀 없는 사실을 알 수 있다.

이러한 제반 정황을 종합하여 보면, 피고인이 모집하고자 했던 판매대리인은 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자로는 보기가 어려우므로, 피고인은 직업안정법 제34조 제1항에서 정한 근로자모집을 하는 자나 이에 종사하는 자에 해당하지 아니한다고 보아야 하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 정다주