부산지방법원 2014. 2. 7. 선고 2013노3355 판결

E, F, G 등(이하 E 등이라고만 한다)은 이 사건 회사와 종속적인 관계에 있는 근로자라고 할 수 없고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 피고인은 E에게 임금을 체불한 사실이 없고, 또 F과 G은 근무기간이 1년이 되지 아니하여 퇴직금 지급요건을 충족하지 아니하였으므로 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자가 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 이러한 사용종속성의 판단에 있어서는 노동관계법에 의한 보호필요성도 고려하여야 하며, 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 관한 여러 징표 중 근로조건에 관한 일부의 사정이 결여되었다고 하여 그러한 사유만으로 근로기준법상의 근로자가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005도875 판결).

이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 회사의 직원인 E 등은 그 업무내용이 이 사건 회사에 의하여 정하여졌고, 이 사건 회사가 정한 근무시간, 복무수칙 등에 관한 준칙으로 마련한 업무규칙의 적용을 받았으며, 업무수행과정에 있어서도 이 사건 회사의 지시 및 교육을 받는 등 구체적이고 직접적인 지휘 · 감독을 받은 것으로 보이는 점, E 등은 이 사건 회사로부터 근무시간과 근무장소를 지정받았고, 지각, 조퇴, 결근 시 영업활동비가 삭감되는 등의 제재를 받았으며, 출장 시에는 출장일지에 이를 기재하고 상사의 결재를 받아야 하는 등 근무시간과 근무장소에 대한 엄격한 구속을 받은 점, 이 사건 회사의 직원인 E 등이 제3자를 고용하여 자신들의 업무를 대행케 할 수 없어 업무의 대체성도 없는 점, E 등이 업무를 수행하면서 사용한 컴퓨터, 책상, 의자, 전화 등의 소유권이 이 사건 회사에 있는 점, E 등은 영업실적이 없더라도 근무장소에 출근하여 영업활동을 하면 매달 고정적으로 근무 일수에 따른 영업활동비를 받았으므로 위 영업활동비는 근로 자체의 대상적 성격을 가진 기본급에 해당한다고 볼 수 있는 점, 이 사건 회사의 직원 중 일정경력 이상이고 영업실적이 우수한 사람은 과장, 팀장 등으로 승진하여 직책수당을 별도로 받는 점, 영업실적이 저조하거나 계약상의 성실의무 위반 시 이 사건 회사가 일방적으로 직원들과의 계약을 해지할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 비록 E 등이 이 사건 회사와 사이에 일종의 도급계약인 용역계약 형식의 계약을 체결하였고, 사업소득세를 원천징수 당하였으며, 고용보험, 산재보험, 건강보험, 국민연금에 가입하지 아니하였다 하더라도, E 등은 실질에 있어 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법 소정의 근로자에 해당한다고 봄이 상당하므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최윤성(재판장) 곽태현 김용민