부산지방법원 2014. 11. 27. 선고 2014노1862 판결

E과 F은 근로기준법상의 근로자가 아닌 자유사업자이므로 피고인이 E과 F에게 퇴직금을 지급할 의무가 없고, 설령 E과 F이 근로자로 인정된다 하더라도 위 두 사람이 재직할 당시 피고인 회사인 ㈜D(이하 '이 사건 사업장'이라 한다)의 상시 근로자는 1명 또는 2명뿐이었으므로 근로자퇴직급여보장법의 경과규정에 의해 피고인은 E에 대해선 위 법이 상시 4인 미만 사업장에 확대적용되는 2010. 12. 1.부터 2012. 2. 18.까지의 근무기간에 상응하는 퇴직금 2,316,438원을 지급할 의무만 인정된다 할 것임에도, 이 사건 공소사실 전부를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

원심의 형(벌금 250만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(對償的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결 등 참조).

이 사건으로 돌아와 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① E과 F은 정해진 근무시간에 출·퇴근 하였고 이 사건 사업장에서 제공하는 재료 및 도구들을 이용하여 재단 작업을 하였으며 피고인 또는 상급 디자이너 등의 지휘·감독 하에 작업을 수행한 것으로 보이고 매월 정해진 일자에 월급여를 수령한 점, ② 피고인이 E과는 별도의 도급계약 등을 체결한 바가 없고 피고인이 E에게 자유사업자임을 통보하였음을 인정할만한 객관적 자료도 없으며, F과 사이에는 실적에 따라 매월 보수를 지급하는 내용의 계약서를 작성하기는 하였으나 피고인은 위계약서 내용과 달리 실적과 관계없이 F에게 수개월간 월급여 200만 원을 지급하였고 F의 근무 당시는 물론 퇴사 이후에도 피고인이 실적 부족분에 대한 정산을 요구한 정황은 전혀 엿보이지 않는 점, ③ E과 F이 피고인으로부터 구체적·개별적 지시를 받지는 않았고 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하였으며 이른바 '4대보험'에 가입되어 있지 않다는 사정만으로는 E과 F의 근로기준법상 근로자의 지위를 부정할 수는 없는 점, ④ 피고인이 제출한 급여대장이나 이 사건 사업장의 관리이사인 G의 수사기관 및 원심 법정 진술 등을 볼 때 이 사건 사업장에는 경리직원 등 4명 정도의 직원과 E, F과 유사한 지위의 근무자들이 존재하였던 것으로 보이는데 G은 수사기관에서 '세금 때문에 전 직원이 사업소득세를 내고 있다'는 취지로 진술하였고 실제로 근로자임이 명백한 경리직원까지도 이른바 '4대보험' 등에 가입하지 않은 정황이 포착되었던바, 이러한 사정들에 비추어 보면 이 사건 사업장의 상시 근로자는 E과 F을 포함하여 최소한 5명 이상이었던 것은 분명한 점, ⑤ 피고인이 당심에 제출한 자료만으로는 원심의 판단을 뒤집기에 부족하고 달리 원심의 판단을 뒤집을만한 새로운 반증이 없는 점 등을 종합하면, E과 F이 근로기준법상 근로자인 사실 및 이 사건 사업장이 상시 5인 이상의 근로자가 근무하는 사업장인 사실을 충분히 인정할 수 있다.

피고인에게 동종 범행으로 처벌받은 전력이 3차례나 있고 이 사건 미지급 임금 및 퇴직금 액수가 적지 아니함에도 피고인에게 정산 의지 및 반성의 빛이 전혀 보이지 아니하는 점을 고려할 때, 원심의 형은 오히려 가벼워 보인다.

그렇다면 피고인의 항소는 어느 모로 보나 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김형태(재판장) 이홍관 백상빈