부산지방법원 2016. 10. 14. 선고 2015노2792 판결

사실오인 및 법리오해

양형부당

원심의 판단

피고인이 F 및 G과 사이에 각 작성한 사업장사용승인계약서(증거기록 57~58쪽)에는 '수입의 정산'에 관하여 '보조원들의 수입은 손님이 납부하는 팁을 을(F, G)이 선임한 자가 관리하며, 그 배분은 을이 스스로 계산하여 배분한다'라고 규정되어 있기는 하다. 그러나 실제로 피고인은 F 및 G과 사이에 매월 지급할 금액을 다음과 같이 정산하였다. 즉, 매월 사업장 총 매출액의 60%를 피고인의 몫(A)으로, 40%를 종업원들의 몫(B)으로 나눈 다음, 피고인 몫 60%(A)의 10%에 해당하는 금액(C)에다가 종업원들의 몫 40%(B)를 면도사들과 이용사들의 인원수로 나눈 금액(D)을 더하여, 그 금액(C + D)에서 외국인 고객에 대한 세금 등을 공제한 뒤 남는 금액(E)을 이용사인 F 및 G이 나누어 갖되, 그 금액(= E / 2)이 270만 원보다 많으면 이를 전부 지급받고, 270만 원보다 적으면 270만 원을 지급받는 것으로 정산하였다.

피고인 및 변호인은 F과 G 명의의 계좌로 이체한 거래내역상 매월 정기적으로 이체된 내역이 없음을 들어 매월 최소 270만 원을 지급하기로 약정한 사실이 없다고 주장하나, F 및 G의 수사기관 및 원심법정에서의 일치된 진술에 의하면, 피고인이 현금과 계좌이체 등의 방법으로 돈을 지급하였다는 것이고, 그 금액은 위 ①에서 본 바와 같은 방식으로 계산하였음이 인정된다. 그렇다면 피고인은 F 및 G에게 매월 최소한 270만 원을 임금으로 지급하기로 약정하였다고 보아야 하고, F 및 G에게 매출에 비례한 수익금을 배분하거나 고객들이 지급한 봉사료를 분배 지급한 것으로는 볼 수 없다(270만 원을 초과하는 금액도 그 지급시기와 지급액수와 지급기준 등이 미리 정해진 방식에 따라 산정되는 것에 불과하여 임금으로서의 성격이 부정된다고 볼 수 없다).

이 사건 이용원의 이용사였던 H은 2007. 1. 15.경 피고인의 일방적인 통보로 해고되었고, 뒤이어 G이 피고인과의 면접을 통하여 채용되어 이용사로 근무하게 되는 등 피고인은 이용사들의 고용과 해고에 관한 권한을 갖고 있었다.

이 사건 이용원에는 별도의 취업규칙이나 복무규정 등은 존재하지 아니하나, 이용사인 F 및 G은 피고인이 정한 방침에 따라 당번자를 정하여 당번자는 6시에 출근하여 작업준비를 하고 19시에 퇴근하였고, 다른 한 명은 9시 30분에 출근하여 21시에 퇴근하는 방식으로 정해진 시간에 출퇴근을 하였다. 또한, 피고인은 F으로부터 매일 출근한 면도사들의 출결 상황을 보고받기도 하였다.

이용사인 F 및 G은 매월 급여일 이전에 필요한 경우 돈을 미리 지급받기도 하였는데, 이러한 가불은 피고인의 승낙이 있어야 하였고, 그 지급도 피고인이 직접 현금으로 건네주었다. 또한, 이용사들은 휴가를 사용함에 있어서도 피고인에게 보고하고 승낙을 받았다.

피고인이 이용사들에게 이발에 관하여 구체적인 지시를 하지 아니한 것으로 보이기는 하나, 이는 이용사들의 이발기술이 서로 다르고 고객의 요구사항도 제각각이라는 이발서비스의 특성에 따른 것일 뿐으로 보인다. 피고인은 이발에 관한 사항 외에 출결, 휴무, 가불, 업무태도 등에 대해서 보고를 받고 직접적으로 지시를 하기도 하였으며, 매월 1~2회 정도 이용사들과 면도사들을 모아서 근무태도 등에 대한 지시를 하기도 하였다. 이러한 피고인의 행위는 사용자로서 이 사건 이용원의 업무에 관한 지시·감독행위로 인정되기에 충분하다.

피고인 및 변호인은 F 및 G이 각 작성한 '고용보험 및 건강·연금·산재보험에 대하여'(증거기록 59~60쪽, 이하 '4대보험 탈퇴서'라 한다)를 들어 F 및 G이 근로자가 아니라고 주장하나, F 및 G의 일치된 각 증언에 의하면, F 및 G은 피고인이 4대보험의 보험료 절반을 부담시키겠다고 하여 급여가 줄어들 것을 우려해서 4대보험 탈퇴서를 작성하였다는 것이므로, 4대보험 탈퇴서만으로 F 및 G의 근로자성이 부정된다고 볼 수 없다.

당심의 판단

관련 법리

판단

피고인은 수사기관에서 "피고인이 고령이어서 정확히 언제 F 및 G의 각 사업장 사용승인계약서(증거기록 57~58쪽)를 체결·작성했는지는 알 수 없으나, 보통 이용사나 면도사가 2~3달씩 계속하는 것을 보고 이 사건 이용원에 들어온 지 2~3개월 내에 체결·작성했다. 또한, F 및 G 외에 면도사 6명과도 모두 개별적으로 사업장사용승인계약서를 체결·작성했고, F이 이 사건 이용원에 들어오기 전에도 사업장사용승인계약서를 체결·작성했다"라는 취지로 진술하였으나(증거기록 20, 37, 104쪽), ㉠ 2004.경부터 2007. 1. 15.경까지 이 사건 이용원에서 이용사로 근무한 H은 원심법정 및 수사기관에서 "H은 피고인과 사이에 사업장사용승인계약서를 작성한 적은 없고, 입사할 때 피고인이 주민등록등본과 면허증사본을 제출하라고 해서 제출했다. 이후에 피고인이 다른 이용사들과 사이에 사업장사용승인계약서를 작성했는지는 모르지만, 이는 사업주인 피고인이 책임을 지지 않으려고 편법으로 작성한 것이라고 생각된다"라는 취지로 진술하였던 점(공판기록 172쪽 및 증거기록 125, 128~129, 132쪽), ㉡ F 및 G은 원심법정 및 수사기관에서 "피고인이 노동법에 의해서 고발을 당해서 애로사항이 있었던 것으로 알고 있고, 피고인이 빠져나가려고 증거서류라는 편법을 써서 나름대로 작성해서 해당도 안 되는 사항을 F 및 G에게 서명을 하라고 한 것이 있었다. 피고인이 예전에 종업원들이 고소를 해서 퇴직금을 지급한 적이 있어서 계약서 비슷한 것을 작성했는데, 자세한 내용은 모르겠다. F이 한창 일을 하고 있을 때, 피고인이 H의 사건을 피하기 위하여 사업장승인계약서를 작성해서 일을 하면서 아무것도 아니니 작성해 달라고 해서 작성해 주었다. 일을 하던 도중에 H이 피고인을 고소를 한 적이 있는데, F 및 G이 생각하기에 피고인이 위 고소에 대응하기 위해서 위 사업장승인계약서를 작성해서 F 및 G에게는 별것 아닌 것 같아서 서명을 해준 사실은 있다"라는 취지로 진술하였던 점(공판기록 136쪽 및 증거기록 9, 66, 117쪽), ㉢ 실제로 H은 2007.경 부당해고 및 퇴직금 미지급을 이유로 피고인을 고소하였고, 피고인은 2007. 5. 28. 공소제기가 되어 2007. 12. 18. 부산지방법원에서 근로기준법위반죄로 벌금 20만 원을 선고받고 위 판결은 같은 해 12. 27. 그대로 확정되었으며, 당시 피고인은 H을 공갈 및 협박 혐의로 고소하였다가 그에 대하여 혐의없음 처분이 되고 20일 정도 지난 후에 H에게 퇴직금을 지급하였던 점(증거기록 123~124, 127~128, 161, 163, 166쪽), ② 그 이전에도 이 사건 이용원(당시의 사업장명은 'M이용원')에서 근무한 N와 O은 퇴직금 미지급을 이유로 피고인을 고소하였고, 피고인은 2003. 10. 10. 및 2004. 3. 6. 공소제기가 되어 2004. 5. 12. 부산지방법원에서 근로기준법위반죄로 벌금 50만 원을 선고받고 그 무렵 위 판결이 그대로 확정된 것으로 보이는 점(증거기록 161, 163, 166쪽) 등에 비추어 보면, 피고인은 2007.경 H으로부터 부당해고 및 퇴직금 미지급을 이유로 고소를 당하자, 그에 대한 대응 및 향후 대비 차원에서 F 및 G의 위 각 사업장사용승인계약서를 작성하여 F 및 G로부터 각 서명을 받은 것으로 보이므로, 경제적으로 우월한 지위에 있는 피고인의 위와 같은 동기와 경위로 작성된 위 각 사업장사용승인계약서를 근거로 피고인과 F 및 G 사이의 계약을 고용계약이 아닌 도급계약이라고 보아 F 및 G의 근로자성을 쉽게 부정하기는 어렵다고 볼 것이다.

㉠ H은 원심법정 및 수사기관에서 "H은 이 사건 이용원에서 근무할 당시에도 매출에 따라 6:4로 나누어서 성과급제로 한 달에 180~230만 원 정도 지급받았고, F은 책임자이다 보니 월급제로 270만 원을 지급받은 것으로 알고 있다. 다만, 면도사들로부터 들은 것이어서 정확한 액수는 기억이 안 난다. H은 매월 10일에 마감을 해서 봉급은 15일에 받았고, 봉급을 받을 때는 거의 다 현금으로 받았으며, 가불을 하면 나머지는 15일에 받았다. 가불은 책임자인 F에게 신청하면, F이 임의로 가불을 해주는 것이 아니고, 사장인 피고인의 결재를 받아야 줄 수 있었다"라는 취지로 진술하였던 점(공판기록 171~176쪽 및 증거기록 124~128쪽), ㉡ F 및 G의 각 계좌거래내역의 기재에 의하면, 2007.경부터 2014.경까지 사이의 매월 15일 무렵에 F은 피고인으로부터 270만 원 미만의 금원을 입금받은 경우가 다수 존재하고, G은 200만 원을 초과하는 금원을 입금받은 경우가 없는 것으로 보이나(증거기록 83~100, 135~156쪽), 한편, F 및 G의 위 각 계좌거래내역과 이 사건 이용원의 일일장부 및 수익금분배 내역 중 일부의 각 기재에 의하면, 2013년 12월분(2013. 12. 15. ~ 2014. 1. 14.)의 F 및 G의 각 정산금액은 각 2,924,110원이고, 그중 F의 가불 총액은 1,113,400원, G의 가불 총액은 2,705,000원이며, 2014. 1. 17. F의 계좌에 810,710(= 2,924,110 - 1,113,400 - 1,000,000)원, G의 계좌에 219,110(= 2,924,110 - 2,705,000)원이 각각 입금되었고(증거기록 39, 42, 99, 156쪽 및 2016. 6. 22자 변호인의견서에 첨부된 참고자료 7), 2012년 12월분(2012. 12. 15. ~ 2013. 1. 14.)의 F 및 G의 각 정산금액은 각 3,921,877원이고, 그중 F의 가불 총액은 260만 원, G의 가불 총액은 300만 원이며, 2013. 1. 15. F의 계좌에 1,321,877(= 3,921,877 - 2,600,000원, G의 계좌에 921,877(= 3,921,877 - 3,000,000원이 각각 입금되었고(증거기록 96, 154쪽 및 2016. 6. 22자 변호인의견서에 첨부된 참고자료 1), 2013년 3월분(2013. 3. 15. ~ 2013. 4. 14.)의 F 및 G의 각 정산금액은 각 3,337,138원이고, 그중 F의 가불 총액은 140만 원, G의 가불 총액은 250만 원이며, 2013. 4. 15. F의 계좌에 937,138(= 3,337,138 - 1,400,000 - 1,000,000)원이 입금되었고(증거기록 97쪽 및 2016. 6. 22자 변호인의견서에 첨부된 참고자료 2), 2013년 4월분(2013. 4. 15. ~ 2013. 5. 14.)의 F의 가불 총액은 130만 원, G의 가불 총액은 210만 원이고(2016. 6. 22자 변호인의견서에 첨부된 참고자료 3), 2013년 5월분(2013. 5. 15. ~ 2013. 6. 14.)의 F 및 G의 각 정산금액은 각 2,877,052원이고, 그중 F의 가불 총액은 100만 원, G의 가불 총액은 220만 원이며, 2013. 6. 15. F의 계좌에 877,052(= 2,877,052 - 1,000,000)원, G의 계좌에 677,052(= 2,877,052 - 2,220,000)원이 각각 입금되었고(증거기록 97, 155쪽 및 2016. 6. 22자 변호인의견서에 첨부된 참고자료 4), 2013년 7월분(2013. 7. 15. ~ 2013. 8. 14.)의 F 및 G의 각 정산금액은 각 3,028,079원이고, 그중 F의 가불 총액은 605,000원, G의 가불 총액은 2,584,000원이며, 2013. 8. 17. F의 계좌에 1,423,079(= 3,028,079 - 605,000 - 1,000,000)원, G의 계좌에 444,079(= 3,028,079 - 2,584,000)원이 각각 입금되었고(증거기록 98, 155쪽 및 2016. 6. 22자 변호인의견서에 첨부된 참고자료 5), 2013년 8월분(2013. 8. 15. ~ 2013. 9. 14.)의 F 및 G의 각 정산금액은 각 2,975,097원이고, 그중 F의 가불 총액은 863,400원, G의 가불 총액은 2,426,000원인 사실이 인정되는바(2016. 6. 22.자 변호인의견서에 첨부된 참고자료 6), 위와 같이 2012년 12월분 이후의 일부 F 및 G의 각 정산금액이 270만 원을 상회하고, F 및 G의 각 매월 가불 총액의 액수도 상당한 규모인 것으로 보이므로[피고인도 수사기관에서 "실제 가불이 더 많아서 정산을 할 수 없을 때도 있었다"라는 취지로 진술하였다(증거기록 34쪽)], 앞서 본 바와 같이 피고인으로부터 F 및 G의 각 계좌로 매월 15일 무렵에 입금된 금액이 270만 원에 미치지 못한다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 F 및 G에게 매월 적어도 270만 원의 급여가 보장되었다는 취지의 F 및 G과 H의 각 진술의 신빙성을 쉽게 배척하기는 어려운 것으로 보이는 점, ㉢ 2000.경부터 2005.경까지 이 사건 이용원에서 근무하였던 P은 당심법정에 증인으로 출석하여 "이 사건 이용원에서 근무하면서 피고인으로부터 매월 250만 원 정도를 꾸준히 받았다. 250만 원에 미치지 못할 경우에는 사장인 피고인이 좀 보태주었던 것 같기도 한데, 정확히 기억나지는 않고, 250만 원이 넘는 부분은 P에게 주었고, 피고인에게 주지는 않았다"라는 취지로 진술한 점(당심 제7회 공판조서 중 증인 P의 증인신문 녹취서 2~3, 5~7쪽), ② G의 처인 Q은 당심법정에 증인으로 출석하여 "G이 2007. 1. 15.경부터 2009. 7.경까지는 매월 270만 원을 월급으로 집으로 가져 왔고, 2009. 8.경부터는 매월 300만 원에서 330만 원까지를 월급으로 집으로 가져 왔다. 가불을 했을 때는 나머지 부분만 갖다 주었다. 가불을 해서 갖고 올 때가 있었고, 월급통장으로 안 들어오고 현금으로 갖고 올 때도 있었다. 계좌보다 현금으로 많이 가져 왔고, Q이 필요하다고 하면, 항상 G이 가불을 현금으로 갖다 주었다"라는 취지로 진술한 점[당심 제7회 공판조서 중 증인 Q의 증인신문 녹취서 1~2, 4~5쪽 및 검사가 당심에서 제출한 검찰 증거목록(증거서류 등) 순번 33번] 등에 비추어 보면, F 및 G에게는 매월 270만 원 상당의 기본급이 정하여져 있었다고 봄이 상당하고, 설령 F 및 G에게 위와 같은 기본급이나 고정급이 정하여져 있지 아니하였다고 하더라도, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지와 같은 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 사정이 인정되지 아니한다는 것만으로는 F 및 G의 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다고 볼 것이다.

㉠ H은 원심법정 및 수사기관에서 "사업주인 피고인은 매일 이 사건 이용원에 출근해서 이용사 및 면도사의 근태를 관리하고, 이용사 및 면도사가 결근할 경우 장부에 'B'라고 표시하며, F으로부터 장부를 보고받고 확인했고, 이용사 및 면호사의 근무시간이 정해져 있으므로, 누가 결근하고 출근했는지를 알 수 있다. 피고인은 책임자인 F에게 면도사들이 늦으면 관리자로서 책망하고 손님들에게도 친절교육을 시키라고 지시했다. 피고인은 근태 상황을 확인하여 근태가 불량하면, F에게 이야기를 하여 근태를 바로 하라고 했고, 그러면 F이 면도사들에게 손님들에게 친절하게 하라고 지시를 했으며, 한 달에 1~2회 정도 직원들을 모아놓고 주로 서비스 친절의 내용, 출결 현황, 물건 절약에 대해 전달했다. 피고인은 직원들이 출근을 늦게 하거나 임의로 퇴근을 하면, 용서하지 않고 바로 그만두라고 했고, 피고인이 매일 출근해서 직원들이 쉬는 것과 일하는 것을 모두 파악했고, F이 총괄로 해서 장부를 기록하면서 피고인에게 보고를 했기 때문에, 직원들이 알아서 휴무를 하면 잘린다. 결근만 봉사료를 산정할 때 빠지고, 지각·조퇴는 거의 빠지지 않으며, 실제로 이 사건 이용원에서 지각·조퇴하는 사람은 거의 없었다. 피고인이 타월과 면도용품 등 일체를 제공하고, 이용사는 가위와 바리캉 정도만 준비했다. 근무시간이 보통 오전 9시 30분경부터 저녁 9시까지이므로, 다른 이용원에 가서 근무를 할 수 없었고, 이 사건 이용원에 종속되어 일을 수행할 수밖에 없었다. 피고인이 이 사건 이용원을 사업장으로 제공하고 이에 손님이 오면 손님의 수대로 머리를 깎는 것이지, 이용사가 개인적으로 다른 손님을 알고 있다고 해서 매출이 대폭 오르거나 이용사 스스로 이윤을 창출하지는 않았다. 이 사건 이용원 입사 시에 피고인이 면접을 했고, 당시 피고인은 '비번은 한 달에 3회이고, 출근시간은 당번제로 하니 교대로 출근하도록 하며, 임금은 6:4의 비율로 지급할 것이고, 손님들에게 친절하게 하고 열심히 하라'라고 하면서 근로시간과 임금 및 휴무 등의 근로조건에 대해서 구두로 이야기를 해주었다"라는 취지로 진술하였던 점(증거기록 124~125, 129~132쪽), ㉡ F 및 G은 수사기관에서 "저녁에 피고인이 종업원들을 모아놓고 일에 대한 서비스에 대해서 손님들에게 불만사항이 나오지 않도록 잘하라고 이야기했고, 조회는 정해진 사항은 없으나, 사업주가 수시로 했다. G이 2003~2004.경 이 사건 이용원에서 근무할 당시에는 휴일이 한 달에 4번 정도 있었으나, 2007. 1. 15.경에 다시 입사하니 휴일이 한 달에 3번으로 정해져 있었다. 그래서 G이 근무 중에 피고인에게 한 달에 4번은 쉬게 해달라고 하니까, 피고인이 '마음대로 하세요'라고 하며 인정을 해주지 않았다. 이 사건 이용원에 전속되기 때문에 다른 사업장에 가서 근무를 할 수 없었다"라고 진술하였던 점(증거기록 13~14, 64, 116쪽), ㉢ 피고인은 수사기관에서 "미용용품, 화장품, 집세, 전기세는 일절 피고인이 부담하고 이용료는 없었다. 이용사가 이발기구와 가위 정도를 가져오나, 이발기구와 가위를 피고인이 무상으로 지급해 주기도 했고, 드라이기와 이발솔, 가운과 양복 및 구두도 무상으로 지급해 주었다. 이 사건 이용원의 타월, 드라이기, 화장품, 손님접대용 담배, 음료 등 전부를 피고인이 부담했다. 사업장은 이 사건 이용원으로 고정되어 있다. 매출은 전부 오픈을 해서 현금을 누구에게 맡길 수 없어서 현금사고를 방지하기 위해서 피고인이 매출금 전액을 관리했다"라는 취지로 진술하였던 점(증거기록 21~22, 34~35, 113~114쪽), ② 당심법원의 동래세무서에 대한 2015. 12. 31.자 및 2016. 5. 20.자 각 과세정보 제출명령 결과에 의하면, G 명의로 2009. 5. 22.경 울산 남구 R 1층에서 'S'이라는 상호의 이용원이 개업되었다가 2014. 8. 4.경 폐업되었고, 2011.경부터 2014.경 사이에 위 이용원과 관련하여 일부 세금이 부과되어 납부된 것으로 보이나(피고인 측 제출의 증 제4, 6호증), 한편, 검사가 당심에서 제출한 P 작성의 확인서[검찰 증거목록(증거서류 등) 순번 34번]의 기재 및 당심증인 P의 당심 법정진술에 의하면, G이 아닌 P이 G으로부터 면허증과 사업자등록증을 빌려서 2009. 5. 22.경부터 2014. 8. 4.경까지 S을 운영하였던 것으로 보이는 점(당심 제7회 공판조서 중 증인 P에 대한 증인신문 녹취서 1, 4쪽) 등에 비추어 보면, 피고인은 사용자로서 F 및 G의 업무수행 과정에서 상당한 지휘·감독을 한 것으로 보이고, 근무시간과 근무장소를 지정하고, F 및 G도 이에 구속을 받은 것으로 보이며, 노무제공자인 F 및 G이 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있었다고 보기 어렵고, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 F 및 G이 스스로 안고 있었다고 보기도 어려우며, F 및 G의 보수의 성격은 근로 자체의 대상적 성격인 것으로 보이고, F 및 G의 근로제공 관계의 계속성과 사용자인 피고인에 대한 전속성도 인정된다고 볼 것이므로, F 및 G은 사업장인 이 사건 이용원에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 피고인에게 근로를 제공하였다고 봄이 상당하다.

F 및 G 작성의 각 4대보험 탈퇴서의 각 기재에 의하면, F 및 G이 2013. 6. 9.경 피고인에 대하여 '본인은 4대보험에 적용되지 않으며, 능률제 및 도급제 일당을 받기 때문에 4대보험을 탈퇴합니다'라는 내용의 4대보험 탈퇴서를 각 작성한 것으로 되어 있으나, 한편, ㉠ 검사가 당심에서 제출한 상실자 조회목록 및 사실조회 확인서[검찰 증거목록(증거서류 등) 순번 35, 36번]와 피고인 측 제출의 각 근로자 부과내역 조회(산재, 고용)(피고인 측 제출의 증 제7호증의 1, 2 및 증 제9호증의 1, 2)의 각 기재에 의하면, F은 2004. 1. 11.경부터 2006. 11. 1.경까지 및 2013. 2. 1.경부터 2014. 3. 11.경까지 사이에, G은 2012. 4. 1.경부터 2014. 3. 11.경까지 사이에 각각 이 사건 이용원을 사업장으로 하여 고용보험 및 산재보험에 가입되어 있었고, E은 2014. 4. 7.경부터 2015. 2. 28. 경까지 이 사건 이용원이 위치한 6층의 헬스 리노베이션 공사를 하였으며, 위 기간 동안 이 사건 이용원도 영업을 하지 아니하였던 점, ㉡ F 및 G은 원심법정 및 수사기관에서 "F 및 G이 퇴사하기 1년 정도 전인 2013. 3.경 세무회계사가 4대보험에 가입하라고 해서 피고인이 F 및 G을 4대보험에 가입시켜 주었는데, 4대보험료가 많이 나와서 너무 부담이 크다고 하면서 그 절반을 F 및 G이 부담해야 한다고 해서 탈퇴의사를 적어 달라고 해서 피고인에게 적어 주었다. 그 후 피고인이 4대보험을 임의로 탈퇴를 시킬 수 없자, 입사 시부터 2013. 6.경까지는 식권(점심값)을 주었는데, 그 후에는 4대보험료를 사업주인 피고인이 부담한다면서 식권(점심값)을 주지 않았기 때문에 퇴사 전까지는 탈퇴가 안 된 것으로 알고 있다"라는 취지로 진술하였던 점(공판기록 166~167쪽 및 증거기록 12, 65쪽), ㉢ 당심법원의 동래세무서에 대한 2016. 5. 20.자 과세정보 제출명령 결과 및 부산진세무서에 대한 2016. 5. 23.자 과세정보 제출명령 결과에 의하면, F은 이 사건 이용원에서 근무하면서 이 사건 이용원을 원천징수의무자로 하여 2004년도에 21,263원 및 2013년도에 84,969원의 각 근로소득세를 납부하였고, G은 2012년도에 46,791원 및 2013년도에 115,398원의 각 근로소득세를 납부하였던 것으로 보이는 점(피고인 측 제출의 증 제6, 8호증) 등에 비추어 보면, F 및 G은 이 사건 이용원에서 각 퇴직할 무렵까지 4대보험에 가입되어 있었고, 근로소득세도 일부 납부하였던 것으로 보일 뿐만 아니라, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 및 근로소득세를 원천징수하였는지와 같은 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, F 및 G이 위와 같이 4대보험 탈퇴서를 작성하였다거나 F 및 G이 근로소득세를 납부한 내역이 일부만 존재한다는 등의 사정만으로는 F 및 G의 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다고 볼 것이다.

위에서 본 바와 같이 전체적으로 보아 F 및 G이 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자인 피고인에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 설령 근로자인 F 및 G에 대한 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하더라도, 그러한 사유만으로는 F 및 G이 근로기준법상의 근로자가 아니라고 할 수는 없다고 할 것이다.