부산지방법원 2016. 4. 7. 선고 2015노4008 판결

여러 양형조건에 비추어 원심의 형(피고인 A : 징역 3년, 피고인 B : 징역 3월 집행유예 1년, 피고인 C : 징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 A의 피해자 E에 대한 2011. 10. 10.자 사기의 점에 관하여, 피해자 E가 피고인 A에게 고철 공급 계약에 관한 선급금으로 2억 4천만 원을 지급한 것은 피고인 A가 매월 고철 100톤을 공급하겠다고 약정하였기 때문인데, 피고인 A는 피해자 E에게 매월 고철 100톤을 공급할 수 있는 능력이 없었고, 이러한 사실을 피고인 A도 충분히 예견할 수 있었다. 그렇다면 이 부분에 관한 피고인 A의 편취 범의를 넉넉히 인정할 수 있어 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있음에도, 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

피고인은 2011. 10. 10. 부산 사상구 J 소재 고철수집·판매업을 하는 피해자 E 운영의 'K' 사무실에서, 피해자의 아들이자 위 K의 상무인 L에게 '선급금 2억 4,000만 원을 주면, 내가 운영하는 G에서 매월 발생하는 고철 100톤 가량을 독점적으로 공급해주고, 1년 동안은 위 선급금에서 고철대금을 공제하지 않고 그 대금을 지급해 달라'는 취지로 거짓말하였다.

그러나 사실 피고인은 위 B과 독립하여 G을 운영한 2011. 5.경부터 2011. 9.경까지 발생된 고철량은 월 20톤에서 30톤 가량에 불과하여 매월 100톤의 고철을 공급하여 줄 수 없었고, AC에 대한 채무 2억 원과 G의 운영자금이 필요하여 위와 같이 선급금을 받기 위해 거짓말을 한 것이고, 당시 피고인은 부산은행, 우리은행, SG캐피탈 등에 대한 개인채무가 6,900만 원 상당이 있고 G의 매출도 저조한 상태여서 피해자로부터 선급금을 받더라도 매월 100톤 이상의 고철을 공급하여 줄 능력이 없었고, 그러한 사정을 피고인도 충분히 예견할 수 있었다.

그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 G 명의의 계좌로 2억 4,000만 원을 송금받아 이를 편취하였다.

원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자로부터 선급금을 편취할 의사가 있었다고 단정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

원심이 설시한 위와 같은 사정들에다가, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인과 피해자가 작성한 '협의약정서'에는 고철 산출량이 100톤 이하가 될 경우 피해자가 감가조치를 할 수 있음을 정하면서 별도로 '현격한 산출량 감소시'에 대해서는 이자금액에 대한 청구를 할 수 있다고 기재되어 있어 산출량이 100톤에 조금 모자라는 경우뿐만 아니라 현저히 미치지 못하는 경우에 대해서도 미리 대비하는 규정을 두고 있는 점, ② 피해자는 계약을 체결하고 얼마 되지 않아 피해자가 가져갈 고철의 kg당 이윤을 낮추고 대신 이자를 지급하는 것으로 변경해달라는 피고인의 부탁을 별다른 이의 없이 받아들였는데, 고철의 산출량이 100톤에 이르는 것이 계약의 핵심적, 필수적인 조건이거나 피고인이 계약 당시 100톤의 고철을 공급하겠다고 한 것이 기망에 이르는 정도의 행위라고 판단되었다면, 피해자가 피고인의 고철 산출량이 100톤에 상당 부분 미치지 못하고 있는 상황에서 피고인의 위와 같은 부탁을 쉽게 받아들이지는 않았을 것으로 보이는 점, ③ 증인 L는 원심법정에서 "100톤을 정하는 기준은 금액 기준입니다. 예를 들어서 50톤이 나오는데 2억 4,000만 원을 줄 사람은 없습니다"라고 하면서 피고인이 100톤을 공급한다고 보장했기 때문에 2억 4,000만 원을 선급금으로 준 것이라는 취지로 진술하였지만, 피고인이 피해자와 계약을 체결하기 전 고철을 공급했던 AC이 피고인으로부터 매월 고철 20~30톤을 공급받으면서도 선급금으로 2억 원을 지급하였던 것을 보면, 관련 업계에서 반드시 고철 산출량 100톤 정도를 확실히 보장해야 선급금으로 2억 4천만 원 정도를 지급하는 것으로는 보이지 않는 점 등을 더하여 보면, 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다.

따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

피고인이 이 사건 범죄사실을 대부분 시인하면서 반성하고 있는 점, 일부 피해자에 대해서는 피해가 회복되었고, 피해자 주식회사 두산캐피탈과 한국캐피탈 주식회사에 대한 횡령 범행의 경우 피고인이 미리 지급하였던 보증금, 선수금 등을 몰취하여 실질적으로 발생한 손해는 없거나 상당 부분 줄어든 점, 피고인 B, C와 공모한 각 사기 범행은 위 피고인들에 의하여 피해가 회복된 점, 미지급 임금 및 퇴직금의 경우 피고인 소유의 아파트를 경매한 배당금을 통하여 대부분 지급된 점, 피고인이 경영하던 G의 경영상의 위기로 인해 이 사건 각 범행에 이르게 된 측면도 있는 점 등 피고인에 대하여 유리한 정상으로 참작할 만한 사정은 있다.

그러나 이 사건 범행 중 대부분은 확정적 고의로 계획적으로 타인 소유이거나 담보 설정된 기계를 횡령하거나 이를 이용한 리스계약을 체결하여 지급된 매매대금을 편취한 것 등으로서 그 죄질이 좋지 못한 점, 피해 금액의 규모가 상당히 크고 일부 피해자에 대해서는 아직까지 피해 회복이 이루어지지 않은 점 및 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 보면, 원심이 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고 볼 수 없다. 피고인의 양형부당 주장은 이유 없다.

피고인들이 피고인 A와 공모하여 계획적으로 이 사건 각 범행을 실행한 것으로 그 죄질이 좋지 못한 점, 피고인 C의 경우 2011. 1. 28. 동일한 수법에 의한 사기 범행으로 징역 4월에 집행유예 1년의 형을 선고받고서도 또 다시 이 사건 범행에 이른 점 등은 피고인들에게 불리한 정상이다.

그러나 위 피고인들은 피고인 A의 부탁으로 이 사건 각 범행에 가담한 것으로 편취 금액은 모두 피고인 A가 취득하였고 피고인들은 이 사건 각 범행으로 인하여 이익을 취득한 바가 없는 점, 그럼에도 피고인들이 각 피해자들에게 이 사건 각 범행으로 인한 피해액을 지급하고 피해자들과 원만히 합의한 점, 피고인 B의 경우 별다른 형사처벌 전력이 없는 점 및 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 보면, 원심이 위 피고인들에게 선고한 형은 무거워서 부당하다. 따라서 위 피고인들의 주장은 이유 있다.

그렇다면 피고인 B, C의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 피고인 A의 항소 및 검사의 피고인 A에 대한 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지(피고인 B, C 부분)

이 법원이 인정하는 피고인 B, C의 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용(피고인 B, C 부분)

각 형법 제347조 제1항, 제30조

피고인 B : 벌금형 선택

피고인 C : 징역형 선택

피고인 B : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

피고인 C : 형법 제62조 제1항(앞에서 본 정상 참작)

판사 신안재(재판장) 이경호 윤소희