부산지방법원 2016. 5. 27. 선고 2015노4025 판결

피고인 C이 L, 피고인 A을 거쳐 J, K의 금원을 교부받은 것은 사실이나 피고인 C은 P에게 위 금원 중 상당 부분을 교부하면서 J, K의 취업을 부탁하여 P으로부터 승낙을 받았으므로 J, K를 기망하지 않았음에도, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

피고인 C은 피해자 M를 폭행하여 상해를 가한 사실이 없음에도, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

원심판결의 형(징역 1년 4월, 추징 2,400만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

원심판결의 형(징역 8월, 집행유예 2년 및 추징 1,000만 원)은 너무 가벼워서 부당하다(피고인 A이 취득한 부패재산 액수가 1,100만 원이므로, 그 전액에 대한 추징이 이루어져야 한다).

피해자 F, G, H, I의 진술에 의하면, F에 대한 공갈 범행, G에 대한 사기 및 공갈 범행, H과 I에 대한 협박 범행이 인정됨에도, 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

원심판결의 형(징역 1년 4월, 추징 2,400만 원)은 너무 가벼워서 부당하다(피고인 C이 취득한 부패재산 액수가 4,400만 원이므로, 그 전액에 대한 추징이 이루어져야 한다).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인 C이 J, K를 기망하여 금원을 편취한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 C의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

우리 형사소송법은 형사사건의 실체에 대한 유죄·무죄의 심증형성은 법정에서의 심리에 의하여야 한다는 공판중심주의의 한 요소로서, 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안 된다는 실질적 직접심리주의를 채택하고 있는바, 이는 법관으로 하여금 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 관하여 신선하고 정확한 심증을 형성할 수 있게 하는 한편 피고인에게 원본 증거에 관하여 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써, 실체적 진실을 발견하고 공정한 재판을 실현할 수 있게 하려는 것이다. 따라서 형사소송절차를 주재하는 법원으로서는 형사소송절차의 진행과 심리과정에서 법정을 중심으로, 특히 당사자의 주장과 증거조사가 이루어지는 원칙적인 절차인 제1심의 법정에서 위와 같은 실질적 직접심리주의의 정신이 충분하고도 완벽하게 구현될 수 있도록 하여야 한다. 원래 제1심이 증인신문절차를 진행한 뒤 그 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 된다. 이에 비하여, 현행 형사소송법상 제1심 증인이한 진술에 대한 항소심의 신빙성 유무 판단은 원칙적으로 증인신문조서를 포함한 기록만을 그 자료로 삼게 되므로, 진술의 신빙성 유무 판단에 있어 가장 중요한 요소 중의 하나라 할 수 있는 진술 당시 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등을 신빙성 유무평가에 반영할 수 없다는 본질적인 한계를 지니게 된다. 여기서 앞서 본 실질적 직접심리주의의 정신에 따라 위와 같은 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려할 때, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 만한 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 관한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결, 대법원 2010. 7. 29. 선고 2008도4449 판결 등 참조).

그런데 피고인과 변호인이 항소이유에서 드는 주장들을 살펴보아도 이는 모두 원심의 심리 과정에서 이미 주장하여 원심의 판단과정에 고려된 사정들로 보이고 원심의 판단을 수긍할 수 없는 정도의 사정이라고 보이지 아니하며, 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 피해자 M의 1심 진술을 뒤집을 만한 현저한 사정이 나타나지도 않았다. 따라서 피해자 M의 증언을 비롯하여 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하다 할 것이므로, 피고인의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

피고인 C은 2014. 11. 20. 21:00경 부산 중구 S에 있는 피해자가 운영하는 주점에 들어와 술을 주문한 후, "내가 20세기파 조직폭력배이다. 경찰서에 아는 동생들이 많다. 어떤 놈이 까불 수 있나. 작업을 해서라도 가만두지 않는다."고 말하였다.

피고인 C은 이에 겁을 먹은 피해자 F로 하여금 술값 15만 원의 청구를 단념하게 하였다.

피고인 C은 이를 비롯하여 위 일시경부터 2014. 11. 26.경까지 원심판결 별지 범죄일람표 제1항에 기재된 것과 같이 총 5회에 걸쳐 피해자 F를 공갈하여 피해자 F로부터 합계 1,070,000원 상당의 재물을 교부받거나 재산상의 이익을 취득하였다.

원심은 아래와 같은 사정에 비추어 피해자 F의 진술을 믿기 어렵고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 C이 피해자 F으로부터 술값을 갈취하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기는 어렵다. 따라서 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당하다 할 것이므로, 검사의 위 사실오인 주장은 이유 없다.

피고인 C은 2014. 5. 27. 23:45경 부산 중구 T에 있는 'U 주점'에서 피해자 G에게 V시장 내 W건물의 인테리어 공사를 할 수 있게 도와주겠으니 술을 사라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인 C이 위 공사를 하여 줄 권한이 없었고, 이를 주선할 생각도 없었다. 피고인 C은 이에 속은 피해자 G로 하여금 위 주점에서 57만 원 상당의 술을 사게 하였다.

이로써 피고인 C은 피해자 G을 기망하여 재물을 교부받았다.

원심은 아래와 같은 사정에 비추어 피해자 G의 진술을 믿기 어렵고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다.

그 후 제2회 조사에서는 2014. 5. 27. 인테리어 업자를 소개시켜 준다는 명목으로 접대를 하였는데, 피고인 C을 소개시켜 준 AC으로부터 "피고인 C은 전혀 이 계통에서 생활하는 사람이 아니고 사기꾼이라고 하더라"는 말을 듣고 피고인 C에게 이를 확인하자 그 때부터 협박을 하였다는 취지로 진술을 하였다.

한편, 제3회 조사에서는 AC으로부터 "V시장 내 W 건물 공사를 소개해줄만한 사람이 있다"고 하면서 피고인 C을 소개받았다고 진술하였다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 C이 피해자 G을 기망하여 금원을 편취하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기는 어렵다. 따라서 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당하다 할 것이므로, 검사의 위 사실오인 주장은 이유 없다.

피고인 C은 2014. 7. 5 02:25경 위 주점에서 피해자가 W건물의 인테리어 공사 건이 성사되지 않는 것을 항의하자, "내가 아는 조직폭력배가 많고, 경찰서에도 아는 동생들이 많은데, 까불면 지금 네가 하고 있는 V시장 상가의 공사도 못하게 하겠다."고 말하였다.

피고인 C은 이에 겁을 먹은 피해자 G으로 하여금 술값 30만 원을 결제하게 하였다.

피고인 C은 이를 비롯하여 위 일시경부터 2015. 1. 19. 21:21경까지 원심판결 별지 범죄일람표 제2항에 기재된 것과 같이 총 16회에 걸쳐 피해자 G를 공갈하여 피해자 G로부터 합계 5,632,000원 상당의 재물을 교부받거나 재산상의 이익을 취득하였다.

원심은 아래와 같은 사정에 비추어 피해자 G의 진술을 믿기 어렵고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다.

위와 같은 원심의 판단에 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 C이 피해자 G을 공갈하여 금원을 갈취하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기는 어렵다. 따라서 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당하다 할 것이므로, 검사의 위 사실오인 주장은 이유 없다.

피고인 C은 2015. 1. 27. 09:30경 부산 서구 X에 있는 피해자 H, I의 집에 찾아가 피해자들에게 "내가 Y(Y는 피해자들이 소유한 부산 중구 Z에 있는 건물의 임차인이다.)에게 위임장을 가지고 있다. 당신들이 Y로부터 받은 월세를 신고하지 않은 것을 세무서에 신고하겠다. 내가 요구하는 대로 Y에게 건물을 임대하도록 해라, 나는 사실꽃놀이패를 갖고 있는 셈이다. 세무서에 신고하면 6,000만 원은 벌 수 있다"고 말하였다.

이로써 피고인 C은 피해자 H, I을 협박하였다.

원심은 G, 피해자 H, I의 각 진술만으로는 아래와 같은 사정에 비추어 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다는 이유로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 C이 피해자 H, I을 협박하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기는 어렵다. 따라서 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당하다 할 것이므로, 검사의 위 사실오인 주장은 이유 없다.

원심은 피고인 A으로부터 1,000만 원을 추징하는 판결을 선고하였다.

이에 대하여 검사는 피고인 A이 영리로 J, K의 취업에 개입하여 중간인으로서 1,100만 원의 이익을 얻었으므로, 피고인 A으로부터 1,100만 원을 추징하여야 한다고 주장한다.

살피건대 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A은 2011. 2. 1. 피해자 K의 취업과 관련하여 피고인 C의 딸인 AS 명의의 계좌로 이체하는 방법으로 피고인 C에게 2,400만 원을 교부한 사실, 피고인 A은 2011. 4. 11. 위 AS 명의의 계좌로 100만 원을 추가로 이체한 사실을 인정할 수 있으나, 피고인 A이 처음 수사기관에서는 피고인 C에게 피해자 K의 취업과 관련하여 2,400만 원을 교부하였다고 진술한 점(검찰 제2회 조사시에 100만 원을 추가 교부하였다고 진술을 변경하였다), 피고인 A이 피고인 C에게 금원을 추가로 교부한 시기는 피고인 A이 피고인 C에게 피해자 K의 취업 부탁을 한 지 약 2개월이나 지난 후인 점, 피고인 C과 피고인 A 사이에 개인적인 다른 거래 관계가 존재할 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 종합하면, 추가로 이체된 위 100만 원은 피해자 K의 취업과 관련하여 피고인 A이 피고인 C에게 교부한 것이라고 단정할 수 없다고 할 것이다.

따라서 피고인 A이 피해자 J, K의 취업에 개입하여 중간인으로서 얻은 이익의 합계 금액은 1,100만 원이므로, 피고인 A으로부터 추징하여야 할 금원은 1,100만 원이라고 할 것이다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 있다.

원심은 피고인 C으로부터 2,400만 원을 추징하는 판결을 선고하였다.

그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 C은 영리로 J, K의 취업에 개입하여 중간인으로서 4,400만 원의 이익을 얻은 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 C으로부터 추징하여야 할 금원은 4,400만 원이라고 할 것이다. 따라서 검사의 이 부분에 관한 주장은 이유 있다.

피고인 C의 양형부당 주장 및 검사의 피고인 C에 대한 양형부당 주장을 함께 본다(검사의 피고인 C에 대한 추징 부분에 관하여는 앞서 본 바와 같으므로, 피고인 C에 대한 추징을 제외한 나머지에 관하여 본다).

피고인 C에게 동종 범죄로 처벌받은 전력이 수회 있는 점, 피고인 C이 피해자들과 합의하지 않은 점 등은 피고인 C에게 불리한 정상으로, 피고인 C이 나름대로 자신의 잘못을 반성하고 있는 점 등은 피고인 C에게 유리한 정상으로 각 참작하고, 그 밖에 피고인 C의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이른 경위 및 동기, 기타 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형에 관한 모든 사항을 종합하면, 원심판결의 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당한 것으로 보이지 아니하므로, 피고인 C의 양형부당 주장 및 검사의 피고인 C에 대한 양형부당 주장은 이유 없다.

피고인 A이 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인 A이 이 사건 각 범행으로 취득한 이익이 크다고 보긴 어려운 점, 피고인 A이 원심에서 피해자 J, Q에게 각 300만 원씩 공탁한 점, 피고인 A이 당심에 이르러 피해자 J과 원만히 합의하여 피해자 J이 피고인 A의 처벌을 원하지 않는 점, 그 밖에 피고인 A의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이른 경위 및 동기, 기타 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형에 관한 모든 사항을 종합하면, 원심판결의 형이 너무 가벼워서 부당한 것으로 보이지 아니하므로, 검사의 양형부당 주장은 이유 없다.

그렇다면, 원심판결 중 피고인 A, C에 대한 추징 부분에 관한 검사의 주장은 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 A, C에 대한 추징 부분을 파기하고 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법 제5조 제1항에 의해 피고인 A으로부터 1,100만 원을, 피고인 C으로부터 4,400만 원을 각 추징하며, 피고인 C의 항소 및 검사의 나머지 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다[다만 헌법재판소가 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제42조 제1항 중 "제13조의 범죄로 유죄판결이 확정된 자는 신상정보 등록대상자가 된다."는 부분은 헌법에 위반된다는 결정(헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2015헌마688 결정)을 선고하였는바, 위 위헌결정에 따라 이 사건 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)죄가 확정되더라도 피고인 C은 신상정보 등록대상자가 되지 아니하고 신상정보 등록을 전제로 하는 공개 · 고지명령의 대상에도 해당하지 아니하게 되었으므로, 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 원심판결 제7면 제14~21행 및 제8면 제1~3행을 직권으로 삭제하는 것으로 경정한다].

판사 박석근(재판장) 이환기 김유성