부산지방법원 2020. 5. 28. 선고 2016가합52299 판결

사

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 34, 35호증, 을 제20, 32호증(가지번호 있는 것은 이를 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 위수탁계약이라는 형식에도 불구하고 그 실질에 있어 이 사건 위수탁계약을 체결한 2014. 1. 14.부터 2016. 11. 11.까지 기간에 대하여 임금을 목적으로 종속적 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당하므로, 피고는 원고에게 미지급 수당 및 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

앞서 본 기초사실과 갑 제37, 45호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 원칙적으로 타이어 판매대금을 피고에 유보해 두고 그 유보금의 일부로 매월 일정액의 금액을 우선 지급받은 사실, 출퇴근 시간이나 기타 점포 운영에 관한 여러 사항에 관하여 연합회에 보고하였던 사실은 인정할 수 있다.

그러나 앞서 본 기초사실에 갑 제2, 10, 38, 42호증 및 을 제1, 2, 28호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 비추어 보면, 위 인정 사실만으로는 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고가 근로기준법상 근로자에 해당함을 전제로 하는 원고의 주위적 청구는 모두 이유 없다.

설령 원고가 근로기준법상의 근로자가 아니라 피고와 위수탁계약을 체결한 수탁자라고 하더라도 원고는 2011년 4월경부터 이 사건 위수탁계약을 체결하기 전인 2014. 1월경까지는 근로자로서 피고에게 근로를 제공하였다고 할 것이므로 피고는 원고에게 위 기간에 대한 미지급 퇴직금을 지급할 의무가 있고, 이 사건 위수탁계약은 해지되었으므로 피고는 원고에게 위수탁계약상의 정산금으로 2016년도 퇴직적립금, 세금 적립금 중 미반환금, 미반환 경이익금, 분담금을 지급할 의무가 있다.

갑 제34, 35호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 원고의 인사기록카드를 작성한 사실은 인정할 수 있으나, 한편 을 제33, 35호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 위 기간에 대하여 피고가 원고의 고용자라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고의 이 부분 예비적 청구는 받아들이지 않는다.

원고와 피고가 이 사건 위수탁계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 위수탁계약이 2016. 11. 11.경 해지되었다는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 위수탁계약이 종료될 때 최종적으로 작성되는 변동결산서가 제출되지 아니한 점 등에 비추어 보면 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 위수탁계약이 해지된 때인 2016. 11. 11. 원고가 주장하는 것과 같은 정산금이 존재한다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 위 위수탁계약 해지 당시 피고가 원고에게 지급하여야 할 정산금이 남아 있다고 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 예비적 청구는 이유 없다.

그렇다면 원고의 주위적 청구와 예비적 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 정성호(재판장) 김문성 안혜미

각주1) 소장 별지 2 청구내역계산표에 의하면 원고는 이 사건 위수탁계약을 체결한 2014년 1월경부터 이 사건 위수탁계약이 해지된 2016년 11월경까지의 기간에 대한 연장근로수당, 휴일근로수당 등 수당 및 퇴직금을 청구하고 있으므로 이 부분 기간에 대하여 판단하기로 한다.