부산지방법원 2017. 1. 13. 선고 2016구합21757 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

사회복지사업법 제3조는 사회복지사업의 내용 및 절차 등에 관하여 제2조 제1호 각 목의 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다고 규정하고 있고, 제2조 제1호 바목에 영유아보육법이 규정되어 있다. 그런데 영유아보육법에 구청장 등이 시정 또는 변경명령 및 행정처분을 할 수 있는 규정이 있으므로, 영유아보육법에 따른 행정처분만이 가능하고 사회복지사업법의 적용이 배제되므로, 사회복지사업법에 근거한 개선명령은 위법하다.

살피건대, 사회복지사업법 제3조 제1항은 '사회복지사업의 내용 및 절차 등에 관하여 제2조 제1호 각 목의 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다.'고 규정하고 있고, 사회복지사업법 제2조 제1호 바목은 사회복지사업의 근거 법률 중 하나로 '영유아보육법'을 열거하고 있으며, 사회복지사업법 제40조 제1항은 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 시설의 개선, 사업의정지, 시설의 폐쇄를 명할 수 있는 경우에 관하여, 영유아보육법 제44조 내지 제48조는 보건복지부장관, 시·도지사 및 시장·군수·구청장이 어린이집의 원장 또는 그 설치·운영자에게 기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명하거나(제44조), 어린이집 운영정지, 어린이집의 폐쇄를 명하거나(제45조), 과징금을 부과하거나(제45조의 2), 원장 또는 보육교사의 자격을 정지·취소시킬 수 있는 경우(제46조 내지 제48조)에 관하여 규정하고 있다.

위와 같은 규정 내용을 종합하여 볼 때, 영유아보육법에 규정되어 있는 부분에 관해서는 영유아보육법이 사회복지사업법에 대한 특별법으로서 우선 적용된다고 할 것이지만, 영유아보육법에 규정되어 있지 아니한 부분에 관해서는 여전히 사회복지사업법이 적용된다 할 것이므로, 영유아보육법 제44조 각 호에 시설개선명령이 규정되어 있다는 사정만으로는 이 사건 어린이집과 같은 사회복지시설에 대하여 사회복지사업법 제40조 제1항 등에 근거한 행정처분이 허용되지 않는다고 볼 수 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

원고는 이 사건 시정명령 등 중에서 별지1 순번 4 처분에 대하여는 다투지 않으므로 나머지 개별 위반 사항에 대하여 살펴본다.

회계 및 물품, 그 밖의 시설관리에 대한 규정을 제정하거나 개정하지 않았더라도 이 사건 어린이집의 보육교직원 운영 및 복무규정에 보육교직원은 영유아보육법, 근로기준법, 당해연도 보육사업 안내에서 정하는 것을 제외하고는 이 규정을 따른다고 규정하고 있다. 그리고 원고는 2014년 중앙육아종합지원센터로부터 보육교직원 운영 및 복무규정에 관하여 높은 점수로 평가인증을 받은 사실이 있다. 따라서 원고의 운영규정 관리가 미흡하다고 볼 수 없다.

살피건대, 영유아보육법 시행규칙 제23조 [별표 8] 어린이집의 운영기준 2.의 라.는 '어린이집의 원장은 조직·인사·급여·회계·물품, 그 밖에 시설의 운영관리에 관하여 필요한 규정을 제정·시행하여야 한다'고 규정하고 있고, 갑 제12호증, 을 제9호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 'B C어린이집 보육교직원 운영 및 복무규정'이 제정되어 있고, 위 규정에는 조직, 인사, 급여에 관한 사항이 포함되어 있는 사실을 인정할 수 있으나, 위 운영 및 복무규정은 보육교직원 관리에 관한 사항을 정하는 것(위 규정 제1조)이고, 회계, 물품, 그 밖의 시설에 대한 규정이 별도로 제정되었다고 볼 만한 자료도 없으며, 원고는 회계, 물품에 대한 평가인증을 받은 것이 아니므로, 원고는 어린이집 운영기준을 위반하였다고 봄이 타당하다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

이 사건 어린이집은 불용품이 발생할 경우 물품의 사용자의 폐기요청에 따라 담당교사 및 원고가 직접 점검 후 불용의 결정을 하고 있고, 교체하여야 하는 물품은 지출결의서에 교체 전후의 비교사진을 첨부하여 보관하고 비품대장에 폐기일자를 기재하여 두고 있다. 그리고 영재포디세트는 2014. 6. 9. 기존의 비품대장을 새로운 비품대장으로 옮기는 과정에서 착오로 누락하였고, 기미상궁디지털염도계는 고장이 많아 수명이 짧으므로 소모품으로 기재한 것이다.

살피건대, 영유아보육법 시행규칙 제23조 [별표8] 2. 아. 1)항은 재산목록과 그 소유를 증명하는 서류를, 13)항은 그 밖에 어린이집 운영에 필요한 서류를 어린이집에 각 갖춰 두어야 한다고 규정하고, 사회복지법인 및 사회복지시설 재무·회계 규칙 제41조 제1항은 법인과 시설의 물품관리자는 물품 중 그 사용이 불가능하거나 수리하여 다시 사용할 수 없게 된 물품이 있을 때에는 그 물품에 대하여 불용의 결정을 하여야 한다고 규정하고 있다. 갑 제14호증의 1, 2, 을 제10, 32호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 비품대장에 보유 비품 현황과 폐기처분 여부만을 기재하고, 불용결정 등 절차를 이행하지 않고 물품의 사용이 불가능하다는 점에 관한 관련 증빙자료를 보관하지 아니한 사실, 원고는 2015. 12. 3. 지도점검 이후 불용품 폐기 시에는 관련 절차를 준수하여 집행하겠으며 구입하는 비품도 누락 없이 등재하겠다는 내용의 확인서를 작성하여 피고에게 제출한 사실을 인정할 수 있는바, 위 확인서 기재의 신빙성을 배척할 만 한 사정이 없고, 비품대장 기재만으로는 폐기대상 물품이 사용이 불가능하거나 수리하여 사용할 수 없게 되었는지 알 수 없어 원고가 필요한 서류를 모두 구비하지 못하였다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

이 사건 어린이집이 2015. 1.경 자금이 부족하여 2015. 1. ~ 2. 분 시간 외 근무수당을 전액 지급할 형편이 되지 아니하여 보육교사들의 동의를 얻어 원고는 50%, 나머지 보육교사들은 10%의 시간 외 근무수당을 감액하여 지급하였다가, 이후 미지급분을 지급하였다.

살피건대, 갑 제15호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 2015. 1, 2월분 시간 외 근무 수당 중 보육교직원들의 시간 외 근무수당의 10%를 보육교사들의 동의하에 지급하지 아니하다가, 이를 나중에 지급한 사실이 인정되는바, 원고가 보육교직원의 동의에 따라 보육교직원들의 시간 외 근무수당을 지급하지 아니하였다고 주장하고 있고 달리 이를 배척할만한 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 이를 사회복지사업법 제40조 제1항 제4호가 정하는 회계부정이나 불법행위 또는 부당한 행위라고 단정하기 어렵다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

원고는 관련 규정에 따라 시설 운영에 따른 잉여금을 교직원의 수당으로 지급하였고, 여기에 구청장과의 협의절차를 거쳐야 한다는 법적인 근거가 없고, 원고는 피고에게 수당지급에 관한 예산안을 제출하였는데 피고가 이를 구청게시판에 공고하였으므로 피고가 위 예산안을 승인한 것으로 보아야 한다.

영유아보육법 제24조 제1항은 '어린이집을 설치·운영하는 자는 보건복지부령으로 정하는 운영기준에 따라 어린이집을 운영하여야 한다'고 규정하고 있고, 영유아보육법 시행규칙 제23조, [별표8] 2. 바. 2)은 '국공립어린이집, 법인어린이집 등 보육교직원의 인건비를 지원받는 어린이집의 원장은 해당 보육교직원의 인건비를 지급할 때에 보건복지부장관이 정하는 보육교직원 봉급표를 기준으로 지급하되, 지방자치단체에서 따로 지급하는 교사 처우개선비, 건강보험료 등을 추가로 지급하여야 한다'고 규정하고 있으며, 사회복지사업법 제23조 제4항, 제34조 제3항, 제45조 제2항의 위임에 따라 보건복지부령으로 규정된 사회복지법인 및 사회복지시설 재무·회계 규칙 제44조는 '이규칙의 시행을 위하여 필요한 세부사항은 보건복지부장관이 정한다'고 규정하고 있고, 보건복지부에서 발간한 '2015년 보육사업안내'에는 정부지원 어린이집의 인건비에 관하여 "2015년도 보육교직원 인건비 지급기준에 따라 인건비를 정함. 다만, 지방자치단체의 장 또는 어린이집을 설치·운영하려는 자는 이 기준에도 불구하고 어린이집의 재정형편에 따라 설치자와 협의하여 기준을 초과하여 보수를 보조 또는 지급할 수 있음. 시설 운영에 따른 잉여금이 발생하였을 경우 교직원 보수 상향지급에 사용할 수 있으나 총 잉여금의 50%를 초과할 수 없음"이라고 규정되어 있다.

살피건대, '2015년 보육사업안내'에는 설치자와 협의하여 인건비 지급기준을 초과하여 보수를 지급할 수 있다고 규정하면서 그 협의의 방법에 관하여는 구체적으로 규정하지 아니하였는데, 원고는 피고에게 기준을 초과한 인건비를 지급하는 내용의 예산안을 제출하였고, 피고가 위 예산안을 제출받아 게시판에 공고하여 온 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 위와 같은 예산안의 제출 및 공고를 통하여 원고와 피고 사이에 기준을 초과한 인건비의 지급에 관한 협의를 거친 것으로 볼 여지가 있고, 설령 협의절차를 거치지 않았다고 보더라도 ① 위 협의절차는 피고의 승인까지 요하는 것은 아니므로 설령 피고가 초과 인건비의 지급을 반대하더라도 원고는 협의절차를 거치기만 하면 초과 인건비를 집행할 수 있는 점, ② 원고가 피고에게 초과 인건비 지급을 반영한 예산안을 제출하였으나 피고는 이에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하였던 점, ③ 교직원들로부터 환수하여야 하는 금액이 37,536,270원에 이르는 등 이 부분 개선명령으로 인하여 원고가 입게 되는 불이익이 상당한 것으로 보이는 점 등을 종합하면 이 부분 개선명령은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 봄이 상당하다.

원고에 대한 처분은 이유가 없거나 어린이집 운영상 흔히 일어날 수 있는 일들로서 행정지도로 시정이 가능함에도, 피고는 그 동안 행정지도를 하지 않다가, 원고와 분쟁이 발생하자 보복적으로 행정지도점검을 실시한 뒤 시정명령 등을 하였고 이는 가혹한 행정행위이므로 취소되어야 한다.

살피건대, 위에서 본 바와 같이 처분 사유가 존재하는 점, 행정청은 법률의 요건에 해당하는 경우 시정명령을 하거나 행정지도를 할지 선택할 재량이 있는 점, 위법사항을 바로 잡는 것이 행정의 법률적합성 원칙에 부합하는 점, 시정명령 및 개선명령은 영유아보육법 및 사회복지사업법 상 처분 중 가장 낮은 수준의 행정처분인 점 등을 종합해보면, 위 처분들이 가혹하여 비례원칙에 반한다고 볼 수 없으므로 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

이 사건 시정명령 등이 모두 위법할 뿐만 아니라, 만약 정당하다 하더라도 이를 원인으로 하여 재차 위탁 취소 처분을 하는 것은 비례원칙에 반한다.

피고는, 원고가 이 사건 어린이집을 운영하면서 다수의 법령 위반 행위를 한 사실이 적발되었고, 이는 이 사건 위탁계약 제4조 제1호에 규정된 '보육 관련 제반 법규에 따라 어린이집을 운영해야 하는 의무'를 위반한 것에 해당되어 영유아보육법 제24조 제4항, 같은 법 시행규칙 제25조 제6호에 따라 이 사건 취소처분을 하였다고 주장한다.

살피건대, 이 사건 위탁계약 제4조 제1항은 "원고가 영유아보육법, 부산광역시 부진진구 어린이집 관리 및 운영 조례 등 보육 관련 제반 법규와 피고의 행정지시에 따라 시설을 운영하여야 한다"라고 규정되어 있고, 영유아보육법 제24조 제4항 및 같은 법 시행규칙 제25조 제6호, 부산광역시 부산진구 영유아 보육 지원 조례 제21조에 의하면, "공립어린이집의 수탁자가 운영위탁계약서의 계약내용을 위반한 경우 위탁자는 그 운영위탁을 취소할 수 있다"고 규정하고 있는바, 원고가 이 사건 위탁계약내용에 위반하여 일부 보육사업 관련 법규를 위반한 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 앞에서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 영유아보육법 시행규칙 제25조 각 호에서 '운영위탁계약서의 계약내용을 위반한 경우' 이외의 위탁취소사유로 열거하고 있는 사유들은 '영유아보육법 제26조 제1항에 따른 취약보육을 우선적으로 실시하지 아니하거나 같은 법 제28조에 따른 저소득층 자녀 등의 우선 보육을 실시하지 아니한 경우(제1호), 영유아보육법 제31조에 따른 건강진단 실시 또는 응급조치 등을 이행하지 아니한 경우(제2호), 영유아보육법 제36조 및 같은 법 시행령 제24조에 따른 보조금을 목적 외의 용도에 사용한 경우(제3호), 영유아보육법 제36조 및 같은 법 시행령 제24조에 따른 보조금을 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 받은 경우(제4호), 보육대상 영유아를 방임하거나 학대하는 등 아동복지법 제17조에 따른 금지행위를 한 경우(제5호)'이고, 부산광역시 부산진구 영유아보육지원 조례 제21조 각 호가 '운영위탁계약서의 계약내용을 위반한 경우' 이외의 위탁취소사유로 열거하고 있는 사유들은 '수탁자가 정신 또는 신체장애 등으로 보육사업 수행이 곤란한 경우(제3호), 수탁자가 형사상 기소 또는 벌금 이상의 선고를 받은 때(제4호), 수탁자가 사회적 물의를 일으켜 어린이집을 운영할 수 없다고 판단한 경우(제5호)' 등으로서 모두 영유아보육법의 취지에 반하는 중한 위법사유에 관한 규정인 점, ② 그런데 원고의 법규 위반 사항은 객관적 증빙자료의 부재나 절차에 대한 부지 등에 기인한 것이거나 지출된 금원의 액수 등에 비추어 그 위반의 정도가 중하다고 보기는 어려운 점, ③ 피고는 2016. 3. 14. 이 사건 시정명령 등을 하였음에도 위반사항에 대한 개선 및 시정 여부에 대한 확인 등을 거치지 않은 채 곧바로 약 1달 후인 2016. 4. 15. 이 사건 취소 처분을 한 점, ④ 이 사건 어린이집의 운영위탁이 취소될 경우 원고로서는 더 이상 이 사건 어린이집을 운영할 수 없게 되는 불이익을 입게 되는 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 취소처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 봄이 타당하다.

이 사건 취소처분의 집행으로 인하여 원고에게 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요가 인정되고 달리 위 처분의 집행이 정지됨으로 인하여 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고 인정하기 어려우므로 항소심 판결선고시까지 직권으로 위 처분의 집행을 정지한다.

따라서 이 사건 시정명령 등 중 별지1 목록 순번 3, 5 기재 처분 및 이 사건 취소처분은 위법하므로 각 취소하고, 나머지 시정명령 등은 적법하므로 이에 대한 원고의 청구를 기각한다.

판사 한영표(재판장) 신수빈 신동웅