부산지방법원 2016. 8. 25. 선고 2016구합330 판결

위탁계약의 체결

관련 조례의 개정 경과

이 사건 정년 조항

피고의 위탁기간 만료 통지 등

원고

피고

조례 제1010호 부칙에서 '이 조례 시행 전에 체결된 위탁계약은 최초 위탁으로 본다'고 규정한 것은 원고와 같이 이미 수차례 위탁계약을 체결한 자들에 대하여 이 사건 위탁기간 조항에 따라 재위탁을 할 수 있도록 근거 규정을 마련해 둔 것일 뿐이고, 이 사건 위탁기간 조항은 영유아보육법 시행규칙 제24조의2에 따라 공개경쟁 등을 거쳐 체결된 위탁계약에 한하여 위탁기간을 5년으로 한다는 의미이므로, 이 사건 위탁기간 조항에 의해 이 사건 계약의 위탁기간이 3년에서 5년으로 연장되는 것은 아니다.

원고는 피고 구청장으로부터 임면되고, 상시 지도·점검을 받는 점, 원고는 산재보험 등 사회보장제도의 혜택을 받고 근로소득세를 원천징수하여 납부하는 점 등 여러 정황에 비추어 보면, 원고는 이 사건 계약의 형식과 관계없이 실질적으로 임금을 목적으로 피고와 종속적인 관계에서 근로를 제공하고 임금을 지급받는 근로기준법상의 근로자이다. 원고가 근로자인 이상, 피고는 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률의 범위 안에서 정년을 정할 수 있으므로, 이 사건 정년 조항은 위 법률의 위임에 따른 것으로서 적법·유효하다.

지방자치단체는 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 정할 수 있으며, 영유아보육법 제24조 및 같은 법 시행규칙 제24조 제9항은 공립어린이집의 운영위탁에 관한 구체적인 사항을 지방자치단체의 조례로 정하도록 하고 있으므로, 조례로서 공립어린이집 시설장의 정년을 60세로 정한 것은 주민의 복지를 증진하기 위하여 설치된 공공시설의 설치와 관리에 관하여 다른 법령에 규정이 없는 경우로서 자치입법권에 관한 사항을 정한 것이므로, 이 사건 정년 조항은 유효하다. 위와 같이 유효한 이 사건 정년 조항에 따를 경우 원고는 G생으로 이 사건 계약 체결일 당시 잔여임기가 5년 미만인 경우에 해당하므로 영유아보육법 시행규칙 별표 8의2 1.의. 다.항 단서 규정에 따라 위탁기간을 3년으로 정한 것도 유효하며 위탁기간이 5년으로 연장되지도 않는다.

피고는 2015. 11. 18.부터 2015. 12. 6.까지 이 사건 어린이집에 대하여 특별지도·점검을 실시하였고, 그 결과 각종 수당 임의지급, 공금 부당 지출 등 총 18건의 위반사항이 지적되는 등 원고가 이 사건 어린이집을 위법·부당하게 운영하고 있는 것을 확인하였다. 원고의 이 사건 어린이집 위탁 운영과 관련한 위와 같은 위법·부당행위는 부산광역시 부산진구 영유아 보육 지원 조례 제21조에 규정된 위탁 취소 사유 또는 이 사건 위탁계약 제8조 제1항에 규정된 약정해지 사유에 해당한다.

이 사건 계약의 위탁기간에 관하여

원고가 근로기준법상 근로자인지 여부에 관하여

근로기준법상 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있는 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 등의 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다44276 판결 등 참조).

위 법리에 따라 이 사건을 살피건대, 위 인정 사실과 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고가 피고에 종속된 근로자라고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고가 근로자임을 전제로 피고가 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률의 범위 안에서 정년을 정할 수 있다는 이 부분 주장은 이유 없다.

피고는 공립어린이집을 비영리법인, 단체, 개인에게 위탁할 수 있다. 그런데 비영리법인, 단체에 대한 위탁관계에 있어서는 비영리법인이나 단체가 어린이집 원장을 임면하고 그 어린이집 원장은 비영리법인이나 단체와 사이에 체결한 계약 내용에 따라 비영리법인이나 단체의 근로자가 될 여지가 있을 뿐, 피고에 종속된 근로자가 되지는 않는다. 이에 비추어 보면, 비록 피고가 개인에게 위탁한 경우에 피고의 조례에 의하여 그 개인이 어린이집 원장의 지위를 가지게 되더라도 이를 들어 비영리법인, 단체가 수탁자인 경우와 달리 개인 수탁자인 어린이집 원장을 피고의 근로자로 볼 수는 없다.

피고는, 피고가 어린이집 원장에 대하여 관계법령에 따라 지도, 점검 등을 하므로 피고가 어린이집 원장에 대하여 지휘, 감독을 행하고 있다는 취지로 주장한다. 그러나 피고는 피고와 위수탁계약을 체결한 비영리법인이나 단체에 대해서도 관계 법령에 따라 동일하게 지도, 점검 등을 행하는바, 이를 들어 종속적인 근로관계의 지표라고 볼 수는 없고, 공립어린이집의 속성상 어린이집의 원활한 관리, 운영이라는 관계 법령의 목적 내지 공익을 달성하기 위하여 위탁자로서 수탁자에게 개입하는 것에 불과하다. 오히려 이 사건 어린이집 원장으로서의 업무수행 과정은 원칙적으로 원고에게 일임되어 있다는 점에서 사용자와 근로자 사이의 지휘, 감독관계를 인정하기는 어렵다.

현재 피고는 원고가 수탁받아 운영하는 이 사건 어린이집에 대하여 인건비의 80%와 국민건강보험, 퇴직금, 국민연금, 산재보험의 일부만 지원하고 있고, 원장에 대하여는 소속 보육교사와 달리 고용보험은 지원하지 아니하는 것으로 보인다.

원고는 이 사건 어린이집의 운영자로서 소속 보육교사, 취사원, 운전원 등을 직접 채용함으로써 인사권을 행사하고 있고, 시설 운영의 중요사항에 관한 의사결정권을 독립적으로 행사하며, 이 사건 어린이집의 전반적인 업무에 관하여 대외적으로 대표권을 행사하고 있다.

이 사건 정년 조항의 효력에 관하여

지방자치법 제22조, 제9조 제1항에 의하면, 지방자치단체는 그 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있지만, 그 경우라도 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 하므로, 법률의 위임 없이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 정한 조례는 그 효력이 없다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2007추134 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 보면, 이 사건 정년 조항은 어린이집 원장이 60세를 초과해서는 근무할 수 없도록 함으로써 부산광역시 부산진구 영유아 보육 지원 조례의 적용을 받는 어린이집 원장에 대하여 헌법 제15조가 보장하는 직업의 자유를 제한하는, 즉 직업을 선택하여 수행할 권리의 제한에 관한 사항을 정하고 있으므로, 이에 대해서는 법률의 위임이 있어야 그 효력이 있다.

따라서 이 사건 정년 조항은 법률의 위임 없이 권리 제한에 관한 사항을 규정하였다고 할 것이어서 그 효력을 인정할 수 없다.

위탁 취소 사유 및 약정해지 사유의 존재 여부에 관하여

소결론