부산지방법원 2018. 10. 16. 선고 2017가단302420 판결

원고는 피고 회사의 대표사원으로 근무하면서 2014. 6. 30.부터 2015. 4. 22.까지 다음과 같이 합계 64,398,300원을 피고 회사의 계좌에 입금하였다.

2014. 6. 30. : 1,042,400원, 2014. 7. 1. : 514,000원, 2014. 7. 29. 4,630,000원

2014. 10. 14. : 3,210,000원, 2014. 12. 31. : 4,264,000원, 2014. 12. 31. : 5,000,000원

2015. 1. 30. : 1,000,000원, 2015. 2. 10. : 5,000,000원, 2015. 2. 10. : 5,000,000원

2015. 4. 6. : 12,357,900원, 2015. 4. 20. : 5,000,000원, 2015. 4. 20. : 2,960,000원

2015. 4. 22. : 14,420,000원

위 법원은 2018. 1. 22. 위 구상금채권과 이 사건 아파트 구입자금 중 피고 회사가 부담한 70,000,000원(2015. 2. 5.자 5,000,000원, 2015. 3. 19.자 65,000,000원) 및 가처분 결정 이후 원고의 처 L이 급여로 수령한 7,064,882원, 배당금 지급결의의 근거가 된 피고 회사의 지분이 실질적으로는 원고의 소유가 아니어서 원고가 보유할 권한이 없는 배당금 16,733,880원을 상계할 수 있다고 보아 이를 상계한 나머지 금 106,312,361원(= 200,111,123 - 93,798,762원)을 피고 회사가 원고에게 지급할 의무가 있다는 판결을 선고하였다.

위 판결에 대하여 쌍방이 항소를 제기하였으나 2018. 5. 24. 조정이 성립되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1, 2, 4, 6호증, 갑7호증의 1, 2, 을1, 2, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

앞서 든 증거들에 의하면, 원고는 피고 회사의 무한책임사원 겸 대표사원으로 재직하는 동안 피고 회사의 계좌에 합계 64,398,300원을 송금한 사실, 원고가 피고 회사의 계좌에 위 돈을 입금한 후 그에 상응한 돈이 원고에게 지급된 바가 전혀 없는 사실이 인정되고, 위 인정 사실에 통상적으로 회사 대표사원의 경우 회사의 운전자금이 부족할 경우 이를 융통하기 위하여 개인의 자금을 회사의 운전자금으로 투입(회계처리 상가수금의 형태로 기재)하게 되고, 그 후 회사에 재직하는 동안 대여한 금원을 일정한 명목으로 지급받게 되는 형태(가수반제)로 운영되는 점 등을 더하여 보면, 원고가 피고 회사의 계좌에 입금한 위 돈은 특별한 사정이 없는 한 원고의 주장과 같이 원고의 피고 회사에 대한 대여금으로 봄이 타당하다.

이에 대하여 피고 회사는, 위 돈은 원고가 피고 회사의 대표사원으로 재직하는 동안 자신의 아파트를 구입하는 과정에서 횡령한 6,500만 원 등을 피고 C의 지시에 따라 반환한 것일 뿐 피고 회사에 대한 대여금이 아니라고 주장하나, 원고가 피고 회사의 돈을 횡령하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없으므로, 이 부분 피고 회사의 주장은 받아들이지 아니한다.

오히려, 갑2, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 아파트를 구입하기 위하여 피고 회사의 자금 6,500만 원을 인출한 시점은 2015. 3. 19.경임에 반해 원고가 피고 회사의 계좌에 대여금이라고 주장하는 돈을 입금한 시기는 2014. 6. 30.부터 2015. 4. 22.까지로서 대부분의 금액이 위 횡령 주장 이전 시점인 점, ② 무엇보다도 원고가 피고 회사를 상대로 제기한 부산지방법원 동부지원 2017가합352호 구상금청구의 소에서 위 법원은, 피고 회사가 원고 대신 이 사건 아파트의 구입자금으로 6,500만 원을 지급하였는데 이는 피고 회사의 별다른 원인관계나 의사결정과정이 없이 이루어진 것이어서 피고 회사에 대한 부당이득으로 보이므로, 원고의 피고 회사에 대한 구상금채권과 상계할 수 있다는 취지로 판단한 점 등에 비추어 보면, 원고가 피고 회사의 계좌에 입금한 돈은 피고 회사의 주장과 같이 원고의 피고 회사 자금의 횡령에 따른 변제에 기한 것이라기보다는 별도의 원인(대표사원의 대여금)에 의한 것으로 보일 뿐이다.

원고는 2013. 11. 12. 피고 회사에 입사하여 주휴 수당을 포함한 월 급여로 600만 원을, 연간 상여금으로 750만 원을 각 지급받으며 근무하다가 2017. 1. 6. 퇴사하였다.

그런데 원고는 2016. 10.분부터 2017. 1. 6.까지의 급여 합계 22,600,000원[= 10. ~ 12.분 18,000,000원(6,000,000원 × 3개월) + 4,600,000원(= 6,000,000원 × 23일/30일)]을 지급받지 못하였다.

또한 원고는 피고 회사를 퇴직하면서 퇴직금 20,437,219원[= 216,032원(1일 평균임금) × 30일 × 1,151일/365일(재직기간)] 및 입사이후의 연차수당 9,721,440원(= 216,032원 × 45일)을 각 지급받지 못하였다.

원고는 자신이 가처분 결정 이후에도 사원으로 근무하였음을 전제로 2016. 10.분부터 2017. 1. 6.까지 임금의 지급을 구하나, 원고가 그 기간 피고 회사의 대표사원 또는 직원으로 실제 근무하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없는 이상 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

오히려, 갑3호증의 8, 9, 을1호증의 각 기재에 의하면, 원고에 대하여 2016. 9. 12.경 가처분 결정이 있은 후 직무대행자로 유한책임사원인 G이 선임되었고, 그에 따라 원고는 가처분 결정 이전에 근무하였던 기간 2016. 8.분 및 9.분 임금을 직무대행자로부터 지급받은 사실이 인정되고, 위 인정사실에 가처분 신청은 피고 C가 피고 회사의 실질적인 경영주로서 친생자관계가 부인된 원고를 상대로 한 것이어서 이미 신임관계가 붕괴된 상태에서 가처분 결정 이후 원고에게 피고 회사의 업무를 그대로 맡겨두었다고 보기는 어려운 점 등을 참작하여 보면, 원고가 가처분결정 이후에도 피고 회사에 근무하였다고 볼 수는 없다(이는 원고가 피고 회사에 사실상 근무하였는지 여부에 관한 문제로서 부산지방법원 동부지원 2017가합352호 구상금청구 사건에서 대표사원의 직무집행 정지 여부와 사원으로서의 근로여부는 별개로 판단하여야 한다는 판단 내용과 상치된다고 할 수도 없다).

원고의 이 부분 청구는 원고가 근로기준법상 근로자임을 전제(상법 소정의 합자회사 대표사원의 경우 별도의 규정에 기하여 퇴직금 등을 지급받을 수 있을 뿐 근로기준법의 적용대상은 아니다)로 한 것이다.

근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이므로, 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결 등 참조).

살피건대, 원고가 피고 회사의 대표사원으로 등재된 것은 피고 C가 원고에게 피고 회사의 지분을 명의신탁한 것에 기인한 것으로 피고 회사 지분의 실질 소유자는 피고 C인 사실, 원고가 피고 회사의 대표사원으로 등재되어 있는 기간에는 원고와 피고 C는 부자(父子)관계에 있었고, 회사의 운영에 피고 C의 의사가 반영되었던 사실은 앞서 본 바와 같다.

한편, 당사자 사이에 일부 다툼이 없거나, 갑1, 6호증, 을1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 피고 C와 법률상 부자관계에 있는 동안 피고 회사의 대표사원으로 근무하였고, 그들 사이에 친생자관계가 부인되지 아니하였다면 원고가 계속적으로 피고 회사의 대표사원으로 근무하였을 것으로 보이는 점, ② 원고는 2016. 9. 12.자 가처분 결정 및 2016. 12. 9. 합자회사사원변경등기 등 청구소송에서 패소할 때까지 피고 회사의 무한책임사원 지위에 있었던 점, ③ 무엇보다도 원고는 피고 회사의 대표사원으로 피고 회사의 계좌를 직접 관리하면서 스스로 이사회를 개최하여 배당금을 지급받기도 하였고(그 후 배당금을 반환하였다고 하더라도 당시 원고 스스로 대표사원의 지위에서 이사회를 개최하여 배당금을 지급받은 행위가 소멸된 것은 아니다), 그의 처인 L을 취업한 것처럼 위장하여 임의로 급여를 지급하기도 하는 등 피고 회사를 실질적으로 경영하였던 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정된 사실만으로는 원고가 피고 회사의 대표사원이 아닌 단순 근로자로 근무하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 원고가 근로기준법상 근로자임을 전제로 한 이 부분 주장 또한 이유 없다.

따라서 피고 회사는 원고에게 금 64,398,300원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달일 다음날임이 기록상 분명한 2017. 2. 1.부터 이 사건 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 사건 판결 선고일인 2018. 10. 16.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

상법 제45조 또는 제265, 제269조, 제212조 및 제225조에 따르면 영업을 양도하거나 합자회사의 무한책임사원에서 탈퇴하였다 하더라도 영업양도인 및 무한책임사원은 영업양도 후 또는 퇴사등기 후 2년간 그 전에 발생한 피고 회사의 채무에 대하여 책임을 부담한다. 피고 C는 피고 회사를 H에게 양도하고 2017. 9. 28. 퇴사등기를 하였으나, 피고 회사의 원고에 대한 채무는 피고 C가 퇴사하기 전에 발생한 채무로서, 퇴사 시점으로부터 2년간 원고에게 이 사건 채무를 부담하는 지위에 있다고 할 것이므로, 피고 C는 피고 회사와 연대하여 원고에게 채무를 부담한다.

상법 제269조에 의하여 합자회사에 준용되는 상법 제212조 제1항은 "회사의 재산으로 회사의 채무를 완제할 수 없는 때에는 합명회사의 각 사원은 연대하여 변제할 책임이 있다."고 규정하고, 제2항은 "회사재산에 대한 강제집행이 주효하지 못한 때에도 전항과 같다."고 규정하고 있는데, 합자회사의 무한책임사원 책임은 회사가 채무를 부담하면 법률의 규정에 기해 당연히 발생하는 것이고, "회사의 재산으로 회사의 채무를 완제할 수 없는 때" 또는 "회사재산에 대한 강제집행이 주효하지 못한 때"에 비로소 발생하는 것은 아니며, 이는 회사채권자가 그와 같은 경우에 해당함을 증명하여 합자회사의 무한책임사원에게 보충적으로 책임의 이행을 청구할 수 있다는 책임이행 요건을 정한 것으로 봄이 타당하다(대법원 2012. 4. 12. 선고 2010다27847 판결 등 참조).

앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고의 피고 C에 대한 이 사건 청구가 받아들여지기 위해서는 피고 회사의 재산으로 채무를 완제할 수 없을 때 또는 피고 회사의 재산에 대한 강제집행이 주효하지 못한 때에 해당하는지 여부에 관한 주장·입증이 있어야 할 것이나, 원고가 이에 관하여 아무런 주장·입증을 하지 아니하고 있으므로, 이 부분 원고의 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

그렇다면, 원고의 피고 회사에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 원고의 피고 C에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신헌기