부산지방법원 2018. 6. 20. 선고 2017가합41531 판결

원고는 2010. 11.경부터 피고와 사이에, 원고의 비용으로 입찰에 필요한 인력 및 장비 등을 구비하여 피고 명의로 낙찰받은 공사를 하도급받아 시공하고, 총 공사금액에서 하도급률로 정한 비용을 피고로부터 정산하여 지급받기로 약정(이하 '이 사건 약정'이라 한다)하고, 위 약정에 따라 공사에 대한 하도급대금을 정산받아 왔다.

그런데 피고는 2016. 11. 4. 한국전력공사가 발주하는 C공사(이하 '이 사건 공사'라 한다) 배전공사 협력회사 입찰공고에 낙찰되어 2016. 12. 27.경 한국전력공사와 공사계약을 체결하였음에도 원고와의 이 사건 약정을 위반하여 이 사건 공사를 원고가 아닌 D 주식회사에 하도급 주어 원고로 하여금 위 공사를 낙찰받기 위하여 지출한 비용275,656,256원(= 창고임차료 90,000,000원 + 창고전기료 등 9,900,000원 + 차량운행비 등 30,000,000원 + 미지급 노무비 34,868,998원 + 자격증 유지비 55,200,000원 + 자격증 소지자 교육비 등 1,892,000원 + 한전단가 잔여금 정산잔액 2,632,066원 + 산재보험부담금 할당금 6,163,192원 + 감사유보금 10,000,000원 + 전선유보금 30,000,000원 + 위자료 5,000,000원) 상당의 손해를 입게 하였다. 따라서 피고는 원고에게 위 금액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.

갑 제7, 8호증, 을 제2, 7, 9호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2011.경부터 2016. 9.경까지 이 사건 약정에 기하여 피고 명의로 낙찰받아 피고로부터 하도급받은 공사를 원고의 비용으로 하고, 매월 그 비용을 피고로부터 정산받은 사실은 인정된다. 그러나 나아가 2016. 9. 이후에 원고와 피고 사이에 이 사건 공사에 관하여 원고가 입찰에 필요한 인력 및 장비 등을 구비하여 피고 명의로 낙찰받은 공사를 하도급받아 시공하고 그 비용을 정산하여 지급받기로 약정하였다고 인정할 증거가 없다(오히려 갑 제5호증, 을 제1, 2, 8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고는 2016. 9. 30.자로 이 사건 약정에 기한 그 동안의 하도급관계를 종료하기로 하고 최종적으로 비용을 정산하였고, 그 후 피고가 이 사건 공사에 입찰한 것으로 보인다). 따라서 피고가 2016. 11. 4. 이 사건 공사를 낙찰받아 2016. 11. 27.경 이 사건 공사에 관하여 D 주식회사와 하도급계약을 체결한 것이 이 사건 약정을 위반하여 불법행위를 구성함을 전제로 한 원고의 주위적 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

원고와 피고는 이 사건 약정 종료에 따른 2016. 9. 30.까지의 정산금을 38,000,000원으로 정하였으므로, 피고는 위 정산금과 원고가 피고에게 지급한 감사지적사항 유보금 10,000,000원, 원고의 2015. 3. 1.부터 2016. 9. 29.까지의 임금 및 퇴직금 34,868,998원 합계 82,868,998원(= 38,000,000원 + 10,000,000원 + 34,868,998원)을 원고에게 지급할 의무가 있다.

원고가 2011.경부터 2016. 9.경까지 이 사건 약정에 기하여 피고 명의로 낙찰받아 하도급받은 공사를 원고의 비용으로 하고 그 비용을 피고로부터 정산받아 온 사실, 원고와 피고가 2016. 9. 30.자로 최종적으로 이 사건 약정을 종료하고 동업관계를 정산하면서 38,000,000원을 정산금으로 정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제7, 8호증, 을 제1, 2, 7, 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 정산금 38,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

갑 제8호증, 을 제2호증의 각 기재에 의히면, 감사지적사항 유보금 10,000,000원은 2016. 3. 1.부터 2016. 9. 30.사이의 기간에 대한 정산금 38,000,000원에 포함된 것으로 보이고, 달리 피고가 원고에게 이를 위 정산금과 별도로 지급하기로 하였다고 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회·경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006다60793 판결 참조).

원고가 피고의 현장소장으로 등록되었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 증인 E의 증언에 의하여 인정할 수 있다. 그러나 을 제7, 9호증의 각 기재, 증인 E의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 사정 즉, ① 원고는 피고와 이 사건 약정을 체결하고 피고 명의로 낙찰받은 공사를 하도급받아 원고의 비용으로 한 후 피고로부터 공사매출액의 70% 또는 80%가량을 지급받아 온 사실, ② 피고는 원고에게 지급한 현장소장으로서의 급여 및 고용주로서 피고가 납부한 원고의 소득세, 주민세, 건강보험, 국민연금 등을 정산 시에 공제하였을 뿐만 아니라, 원고가 고용한 사람들에 대한 임금 및 일반 경비, 원고에게 제공한 차량, 공구관련 집기 비품, 보험, 사무실 관련 비용 등 원고를 대신하여 피고가 지출한 비용도 공제한 점, ③ 원고와 피고 사이에, 피고가 원고에게 급여를 지급하지 않은 기간에 대해서는 그와 관련하여 공제할 항목도 없는 것으로 합의하여 최종적으로 정산금을 38,000,000원으로 정한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고가 피고에게 고용되어 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고가 근로기준법상 피고의 근로자임을 전제로 하는 이 부분 주장은 이유 없다.

피고는 원고가 한국전력공사에 지급하여야 할 폐기전선대금 50,000,000원을 피고가 한국전력공사에 지급하는 대신 원고에 대한 정산금 38,000,000원은 지급된 것으로 하기로 원고와 합의하여 50,000,000원을 한국전력공사에 지급하였다고 주장한다. 살피건대, 원고가 한국전력공사에 대하여 폐기전선대금 명목으로 50,000,000원을 지급할 의무가 있었다고 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 을 제1, 11호증의 각 기재만으로는 피고가 한국전력공사에 원고를 대신하여 50,000,000원을 지급하였다거나 원고에게 정산금 38,000,000원을 지급하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다[을 제1, 11호증의 각 기재에 의하면, 원고의 서명과 함께 '38,000,000원'이 기재되어 있는 사실이 인정되나, 한편 을 제8호증의 기재에 의하면 피고는 이 사건 약정과 관련하여 원고 외 F과 G에 대하여 정산금을 지급하였음을 명시하고 민, 형사상 책임을 묻지 않는다는 내용의 확인서를 작성한 사실이 인정되는바, 이에 비추어 보면 단순히 원고의 서명과 38,000,000원이 기재되어 있는 서류(을 제1, 11호증)만으로 피고가 원고에게 정산금 38,000,000원을 지급하였다고 보기 어렵다]. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

따라서 피고는 원고에게 정산금 38,000,0000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음날인 2018. 2. 6.부터 판결 선고일인 2018. 6. 20.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 예비적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최욱진(재판장) 허서윤 하진우