부산지방법원 2020. 2. 6. 선고 2017가합51569 판결

피고 공사는 전력자원의 개발, 발전·송전·변전·배전 및 이에 관련되는 영업 등을 목적으로 설립된 법인이다.

피고 공사 부산울산지역본부는 1년 내지 2년 단위로 적격심사를 통과한 협력업체에 관할구역 내 배전공사를 도급하여 왔는데, 2016. 12. 30. 피고 C와 사이에 피고 공사 부산울산지역본부 E지사 관할지역 중 부산 F구 및 G구 전역의 2017년도 고압 배전공사에 관하여 배전공사 협력회사 도급계약을, 같은 날 피고 D(이하 피고 C, D를 통칭하여 '이 사건 협력업체들'이라 한다)와 사이에 피고 공사 부산울산지역본부 E지사 관할지역 중 부산 H구 전역의 2017년도 고압 배전공사에 관하여 배전공사 협력회사 도급계약을 각 체결하였다(이하 위 각 도급계약을 통틀어 '이 사건 각 도급계약'이라 한다). 이 사건 각 도급계약에 대한 보다 구체적인 내용은 피고 공사의 '배전공사 협력회사 계약 특수조건' 및 '배전공사 협력회사 업무처리기준'에서 정하고 있는데, 그 주요 내용은 아래와 같다. <1> 다. 원고 A은 2017. 1. 1. 피고 C에, 원고 B은 2017. 1. 3. 피고 D에 각 입사한 후 피고 공사 부산울산지역본부 E지사의 배전운영실(이하 '피고 공사 배전운영실'이라 한다)로 출근하여 피고 공사 배전운영실 소속 직원과 2인 1조로 123민원 고장수리, 배전선로순시 및 조류둥지순시 등의 업무를 담당하다가 피고 공사의 지시로 2017. 9. 29. 및 2017. 9. 30.경부터는 더 이상 피고 공사 배전운영실로 출근하지 않게 되면서 이 사건 협력업체들에서 퇴사하였는데, 원고들은 위 기간 이외에도 아래 표 기재와 같이 피고 공사의 여러 협력업체에 고용되어 위와 같은 업무를 담당하였다.

이 사건 협력업체들은 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업의 허가를 받지 않았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 5, 7, 9, 10, 15, 17, 18호증, 을가 제1 내지 4, 8 내지 13, 16, 19호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 내지 영상, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고들 1) 주위적 청구(피고 공사에 대하여) 원고들은 이 사건 협력업체들에 소속되어 이 사건 각 도급계약에 따라 피고 공사를 위해 근로를 제공하였는데 그 실질은 근로자파견에 해당한다. 사용사업주인 피고 공사는 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자인 원고들을 사용하였을 뿐만 아니라 고용노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 한 이 사건 협력업체들로부터 근로자파견의 역무를 제공받았으므로 피고 공사는 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 '파견법'이라 한다) 제6조의2 제1항 제3호 또는 제5호에 따라 원고들을 직접 고용할 의무가 있다. 따라서 피고 공사는 원고들에게 고용의 의사표시를 하여야 하고, 원고 A에게는 피고 공사에 대한 근로관계 종료 다음날인 2017. 10. 1.부터 직접고용관계가 성립할 때까지 매월 임금 상당의 손해(즉 위 원고와 동일한 업무를 수행한 피고 공사 배전운영실 직원의 보수에 해당하는 5직급 9등급의 기본연봉, 직무급, 연봉가급, 연봉외수당, 성과연봉을 합한 금액 중 일부인 3,300,000원)를, 원고 B에게는 피고 공사에 대한 근로관계 종료 다음날인 2017. 9. 30.부터 직접고용관계가 성립할 때까지 매월 임금 상당의 손해(즉 위 원고와 동일한 업무를 수행한 피고 공사 배전운영실 직원의 보수에 해당하는 5직급 9등급의 기본연봉, 직무급, 연봉가급, 연봉외수당, 성과연봉을 합한 금액 중 일부인 3,200,000원)를 각 배상할 의무가 있다.

예비적 청구(피고 C, D에 대하여) 피고 C, D는 원고들을 정당한 이유 없이 해고하였으므로, 위 피고들에 대하여 해고무효 확인 및 원고들이 복직할 때까지의 임금의 지급을 구한다.

피고들

피고 공사

본안전 항변으로, 원고들은 피고 공사가 발주한 '9월 하계 대비 선로 순시 및 점검 업무가 종료되어 이 사건 협력업체들로부터 다른 업무에의 투입을 제안받았으나 이를 거절하고 퇴사한 후 다른 업체에 입사하여 근무하고 있으며, 특히 원고 A은 주식회사 O로부터 피고 C에 근무한 기간을 포함한 퇴직금 명목으로 700만 원을 지급받고 합의서를 작성하였는바, 원고들이 자발적으로 노무공급관계에서 탈퇴한 의사에 반하여 사후적으로 이 사건 소를 제기한 것은 신의칙 내지 금반언의 원칙에 위배되어 부적법하다.

1 원고들이 고용되어 있던 이 사건 협력업체들과 공개경쟁입찰과정을 거쳐 체결한 이 사건 도급계약은 배전선로 순시 및 조류둥지 철거 업무와 123민원 고장수리 업무로 이 사건 도급계약에 포함되어 있는 업무인 점, 2 이 사건 도급계약상 업무가 피고 공사의 배전운영부와 긴밀한 협조와 협력이 불가피한 특성을 가지고 있어 피고 공사는 이 사건 도급계약에 따라 도급인으로서의 지시권의 범위 내에서 권한을 행사하였고 사용자의 지위에서 지시권을 행사한 바 없는 점, 3 이 사건 협력업체들은 독자적으로 근로자를 채용하고 있고 이 사건 협력업체들 역시 독자적인 조직체계를 갖추고 있으며, 근로조건에 대한 결정권을 가지고 있고 자체적으로 경영계획을 세워 운영하고 있는 등 분명한 실체가 있는 점, 4 피고 공사는 원고들의 노동력의 제공이 아닌 이 사건 도급계약에 따른 업무수행 결과물에 대하여 확인하고 그 대가를 지급할 뿐, 이 사건 협력업체들과 원고들 사이의 고용계약 체결, 임금액수와 같은 근로조건 등 근로관계에 관한 사항에는 전혀 관여하지 않는 점 등에 비추어 보면, 원고들과 피고 공사 사이에 근로자파견관계가 성립하지 않는다.

설령 원고들과 피고 공사 사이에 근로자파견관계가 성립한다 하더라도 원고들이 이 사건 협력업체들에서 퇴사하여 새로운 업체에 취업한 것은 피고 공사의 직접 고용에 대한 명시적 반대의사의 표시로 보아야 하므로(파견법 제6조의2 제2항), 피고 공사가 원고들을 직접 고용할 의무가 없다.

설령 피고 공사의 직접고용의무가 인정된다 하더라도 피고 공사가 원고들에게 지급해야 할 임금 상당의 손해액에서 원고들이 이 사건 협력업체들에서 퇴사한 이후 다른 회사에서 근무하며 지급받은 임금 상당액 등 중간수입이 공제되어야 한다.

피고 C 원고 A은 피고 C와 피고 공사 사이의 도급계약이 종료함에 따라 스스로 근로관계를 종료하고자 하였으므로 이는 부당해고가 아니라 근로관계의 합의해지에 해당한다.

피고 D 원고 B은 피고 D와 피고 공사 사이의 도급계약이 종료함에 따라 스스로 근로관계를 종료하고자 하였으므로 이는 부당해고가 아니라 근로관계의 합의해지에 해당한다.

관련 법령 이 사건과 관련된 법령은 별지 기재와 같다.

본안전 항변에 대한 판단 살피건대, 권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니하여 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 위반되어 허용되지 아니한다고 하려면, 의무자인 상대방이 더 이상 권리자가 그 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있어야 하는바(대법원 2002. 1. 8. 선고 2001다60019 판결 참조), 을나 제2호증의 기재 및 원고들이 퇴사한 사정만으로는 원고들이 피고 공사에 대하여 더 이상 권리를 행사하지 아니하리라고 피고 공사가 믿을 만한 정당한 기대를 가지게 되었다거니 원고들이 이 사건 소를 제기한 것이 신의성실의 원칙에 위반된다고 할 수 없다. 따라서 피고 공사의 위 주장은 이유 없다.

고용의 의사표시 청구에 대한 판단

관련 법리 파견법 제2조 제1호에 의하면, 근로자파견이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결, 2019. 8. 29. 선고 2017다219072 판결 등 참조).

근로자파견관계 성립 여부 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 인정사실 및 앞서 든 각 증거와 갑 제1, 6, 13, 14, 16, 19 내지 23, 27, 28호증, 을가 27, 28호증의 각 기재 내지 영상, 증인 P, Q의 각 증언에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고들이 피고 공사 배전운영실을 통해 근무한 것은 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당한다고 할 것이다. 1 원고들이 피고 공사 배전운영실에서 담당한 업무는 123민원 고장수리, 배전선로순시, 조류둥지순시 등이다. 123민원 고장수리업무는 '피고 공사의 고객센터 문의전화(123)를 통해 고객들의 전기고장신고가 접수되면 해당 현장에 출동하여 민원을 해결하는 업무'를 말하는 것으로 연중 내내 상시적으로 수행하는 업무이고, 조류둥지순시업무는 '123민원 고장수리업무를 하는 도중 또는 이를 위해 이동하는 도중에 배전선로를 침범하는 조류둥지를 발견하면 이를 피고 공사 배전운영실에 보고하거나 직접 철거하는 업무'를 말하는 것으로 주로 12월부터 5월까지 행해지는 것이며, 배전선로순시업무는 '123민원 고장수리 업무를 하는 도중 또는 이를 위해 이동하는 도중에 배전선로를 침범하는 말벌집이나 나뭇가지 등을 발견하면 이를 보고하거나 철거하는 업무'를 말하는 것으로 연중 내내 이루어지는 것인데, 원고가 피고 공사 배전운영실에서 담당한 업무 중 가장 큰 비중을 차지하는 것은 123민원 고장수리이다. 123민원 고장수리업무와 관련하여 피고의 123민원 전기고장 콜센터에 전기고장 등의 신고가 접수되면 피고 공사 배전운영실 담당자가 원고들 내지 피고 공사 배전운영실 직원에게 업무용 휴대전화의 문자메시지 또는 문서로 123민원 고장접수의 일시, 민원인의 이름 및 연락처, 수리가 필요한 목적지의 위치, 고장 증상, 지시사항 등을 전달하고, 위와 같은 지시사항을 수령한 원고들 내지 피고 공사 직원은 2인 1조로 팀을 이루어 현장에 출동하여 복구업무 등을 수행하였다. 그리고 원고들은 업무 수행 후 그 작업결과를 고장처리대장에 기재하고, 피고 공사 배전운영실장 등 상급자에게 작업결과를 보고하였다. 위와 같은 업무처리절차 등에 비추어 보면, 원고들은 피고 공사 배전운영실에 출근한 기간 동안 피고 공사로부터 직접 업무수행에 관한 지시 및 감독을 받았다고 봄이 상당하다. 반면, 이 사건 협력업체들은 피고 공사 배전운영실에서 근무하는 원고들을 관리하기 위한 현장대리인을 두기는 하였으나, 현장대리인은 원고들의 업무에 대하여 어떠한 업무지시를 하거나 원고들로부터 업무수행에 대한 작업결과를 보고받은 사실이 없고, 피고 공사 또한 원고가 수행한 작업에 대하여 이 사건 협력업체들 내지 현장대리인에게 통보를 하지 아니하였다. 2 원고들은 이 사건 협력업체들에 각 입사하여 퇴사할 때까지 이 사건 협력업체들 사무실로 출근하지 아니하고 피고 공사 배전운영실로 출근하였다. 또한 원고들은 피고 공사 배전운영실 직원과 항상 2인 1조로 작업하였고, 피고 공사 배전운영실 내에 피고 직원들과 동일한 옷장을 배치 받았으며, 작업시 피고 공사 직원과 동일하게 피고의 회사 로고가 그려진 작업모 및 피고 공사의 회사명의 영문 약자인 'KEPCO'가 기재된 작업복을 착용하는 등 피고 공사 배전운영실 직원들과 하나의 작업집단으로 구성되어 공동 작업을 하였다. 3 원고들은 이 사건 협력업체들에 입사 후 곧바로 피고 공사 배전운영실로 출근하면서 피고로부터 출근 및 근무내역 확인을 받았다. 반면, 이 사건 협력업체들은 원고들에 대한 출근부를 작성하지 아니하였고, 피고 공사로부터 원고들의 근무일수에 따라 산정된 비용을 지급받음으로써 원고들의 근무일수를 파악하는 외에 원고들의 피고 공사 배전운영실로의 출근 여부 등에 대하여 따로 확인하지 아니하였으며, 이 사건 협력업체들의 현장대리인이 피고 공사에 출입하면서 원고들을 마주치게 되면 출근 여부를 확인하는 외에 원고들의 근무태도를 점검하지 아니하였다. 4 이 사건 협력업체들은 다른 협력업체와 하계휴가일정 등을 겹치지 않게 조율하여 소속 직원들의 휴가일정을 미리 정한 후 이를 피고 공사에 통보하였는데, 원고들은 이 사건 협력업체들에서 위와 같이 미리 정하여 피고 공사에 통보한 휴가일정 외의 휴가를 사용함에 있어 이 사건 협력업체들이나 현장대리인에게 보고하거나 허가받은 사실이 없고, 오히려 피고 공사 배전운영실장에게 보고한 후 허가를 받았다. 또한 원고들은 피고 공사 배전운영실장의 지시에 따라 휴일근무 또는 주말근무를 하거나 대통령선거일 등에 특별근무를 하기도 하였는데, 그와 같은 특별근무를 이 사건 협력업체들이 지시한 적은 없다. 5 이 사건 각 도급계약은 그 목적 공사를 피고 공사 부산울산지역본부 E지사 관할 지역의 '고압A/B공사'로 정하면서도 그 도급계약서에 목적 공사의 구체적인 내용을 정하지 아니하고, 다만, 위 도급계약상 계약의 내용에 포함되는 배전공사 협력회사 계약특수조건 및 배전공사 협력회사 업무처리기준을 통하여 목적 공사인 고압공사를 '계약된 사업소 관내에서 발생되는 배전설비 공사 중 저압공사를 제외한 모든 배전공사'로 규정하면서 그 적용범위를 원칙적으로 추정가격 3,000만 원 이하의 배전공사로 정하되, 재해 등 돌발정전에 대한 긴급복구가 필요한 공사에 대해서는 위 추정가격에 관계 없이 선착공할 수 있도록 규정함과 아울러 피고 공사가 단위공사 건별로 시공통보서를 발급하면 이 사건 협력업체들은 시공통보서상의 공사기간 내에 시공을 완료하여야 한다고 규정하고 있다. 위와 같이 이 사건 각 도급계약은 피고 공사가 시공통보서를 발급함으로써 비로소 대상 공사를 정할 수 있도록 하여 그 목적 업무를 구체적인 범위 내의 한정된 업무로 특정하고 있지 아니하다. 6 이 사건 각 도급계약의 목적 공사에 원고들이 피고 공사 배전운영실에서 주로 수행한 123민원 고장수리 업무는 포함되어 있지 아니하고, 피고 공사의 '배전운영실 관리지침'에 의하면 123민원 고장수리업무 중 고압 정진 초기 대응 업무는 피고 공사의 직영업무에 해당하여 원칙적으로 협력업체에 도급할 수 없다. 이에 대하여 피고 공사는 123민원 고장수리업무는 피고 공사의 배전공사 협력회사 업무처리기준상 고압공사 중 긴급공사에 해당하므로 이 사건 각 도급계약의 목적 공사에 포함된다고 주장하나, 피고 공사의 배전공사 협력회사 업무처리기준에 의하면, 긴급공사는 '돌발적인 상황으로 정전지역 발생 등 사회적 물의가 야기되거나, 피고의 손실이 계속 발생하는 경우, 긴급하게 설비를 복구하지 않으면 정전발생의 우려가 있거나 안전사고의 위험이 있는 경우, 긴급행사 계획과 관련한 경우'라고 규정하고 있는데{제5의 가.

가)항}, 원고들이 수행한 123민원 고장수리업무에는 위 각 경우에 해당하지 아니하는 '고장접수 테스트', '인입전선 정리', '전선피복 테이핑', '전신주 도색', '통신선 정리민원 통신업체 이첩' 등의 민원업무 내지 긴급하지 아니한 일상적 수리업무가 포함되어 있다는 점에서 이를 위 긴급공사에 해당한다고 볼 수 없다. 7 원고들은 피고 공사 배전운영실 직원과 항상 2인 1조로 작업하면서 123민원 고장수리 업무를 위하여 민원 발생지로 이동할 때 사다리차를 원고들이 직접 운전하기도 하는 등 작업 과정에서 원고들이 피고 공사 직원과 함께 사다리차를 이용하여 작업을 하였고, 작업 후 원고들이 피고 공사 직원과 같이 고장처리대장에 작업처리자로서 근무사항을 기재하고 서명하는 등 원고들과 피고 공사 직원은 동일하게 업무를 수행하였다. 이에 대하여 피고 공사는, 원고들이 배전선로순시 및 배전설비의 단순한 고장을 수리하는 업무를 담당하였을 뿐이고, 피고 공사 배전운영실 직원들은 고압 고장 복구, 민원응대업무 및 전기공사 산업기사 또는 전기기능사 자격을 요하는 배전설비 진단·점검, 측정업무 등을 담당하였으므로 원고들과 피고 공사 배전운영실 직원 사이에 업무내용이 명확히 구분되었다고 주장하나, ᄀ 원고들의 주된 업무는 배전선로순시가 아니라 123민원 고장수리업무였던 데다가 피고 공사 배전운영실 직원의 업무에 123민원 고장수리 외에 배전선로순시업무도 포함되는 점, ᄂ 원고들이 수행한 업무 중 배전작업과 무관한 업무, 즉 123민원 고장수리업무 중 현장조사 등의 업무는 특별한 자격 내지 기능을 요하지 아니하고, 배전작업과 관련된 업무는 배전공사기능자격증을 필요로 하는데, 위 원고들은 배전업무의 수행에 필요한 배전기능자격증을 모두 소지하고 있음은 물론 원고 B은 전기기능사자격증도 소지하고 있는 점, ᄃ 123민원 고장수리업무를 담당하던 피고 공사 배전운영실 직원이 휴가 중일 때 원고들이 해당 직원의 업무를 대신한 적이 있고, 원고들이 휴가 중일 때 피고 공사 배전운영실 직원이 원고들의 업무를 대신한 적도 있으며, 원고들이 휴가 중인 피고 공사 배전운영실 직원을 대신하여 건축주로부터 안전계도문 수령증을 받아 보고한 적도 있는 등 원고들과 피고 공사 배전운영실 직원 사이에 업무를 대체수행하기도 하였던 점 등에 비추어 볼 때, 원고들과 피고 공사 배전운영실 직원 사이에 업무내용이 명확히 구분되었다고 볼 수 없으므로, 피고 공사의 위 주장은 이유 없다. 8 피고 공사는 원고들이 피고 공사 배전운영실에서 업무를 수행함에 있어 필요한 사다리차, 공구, 수리부품 등을 제공하였다. 반면, 이 사건 협력업체들은 원고들에게 업무를 위한 작업복, 작업모, 안전화 등의 작업장비를 제공하지 아니하였을 뿐만 아니라 123민원 고장수리, 조류둥지순시 및 배전선로순시 업무를 위한 독립적 기업조직을 갖추고 있지 아니하였다.

구 파견법상 고용의무 발생 여부 구 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 의하면, 사용사업주가 고용노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다고 규정하고 있다. 살피건대, 우선 피고 공사와 원고들 사이에 근로자파견관계가 성립함은 앞서 본 바와 같고, 피고 공사가 위와 같이 원고들로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 것은 이 사건 각 도급계약에 기한 것이다. 앞서 본 사실 내지 사정을 관련 법령에 비추어 보면, 원고들이 수행한 123민원 고장수리업무, 배전선로순시업무, 조류둥지순시업무는 피고 공사 배전운영실 직원들이 수행하는 업무로서 기본적으로 배전공사기능자격증을 필요로 하므로 구 파견법 제5조 제1항, 같은 법 시행령 제2조 제1항, 별표1에 의하여 '기타 전기공학 기술공의 업무'로서 근로자파견 대상업무에 해당하고, 위 인정사실에다가 변론 전체의 취지를 보태어 보면 이 사건 협력업체들은 피고 공사의 협력업체들로서 그 동안 피고 공사가 협력업체들과 사이에 1년 내지 2년 단위로 이 사건 각 도급계약과 같은 형식의 도급계약을 체결함으로써 원고들과 같은 근로자들로부터 역무를 제공받아 왔음을 알았다고 봄이 상당하므로, 이 사건 협력업체들로서는 피고 공사와의 사이에 근로자파견계약에 해당하는 이 사건 각 도급계약을 체결함으로써 근로자파견사업을 하기 위하여 구 파견법 제7조 제1항에 따라 고용노동부장관의 허가를 받아야만 할 것이다. 그런데 이 사건 협력업체들이 근로자파견 대상업무에 해당하는 역무의 제공을 목적으로 하는 이 사건 각 도급계약 체결 당시 고용노동부 장관으로부터 근로자파견사업에 대한 허가를 받지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고 공사는 근로자파견사업을 하면서 고용노동부장관의 허가를 받지 않은 이 사건 협력업체들로부터 근로자파견의 역무를 제공받았다고 할 것이므로 위 구 파견법에 따라 파견근로자인 원고들에게 고용의 의사표시를 할 의무가 있다.

피고 공사의 주장에 대한 판단 피고 공사는 원고들이 이 사건 협력업체들에서 퇴사하여 다른 업체에 취업한 것은 피고 공사의 직접 고용에 대한 명시적 반대의사의 표시로 보아야 하므로 피고 공사에 직접고용의무가 없다고 주장하므로 살핀다.

관련 법리 1998. 2. 20. 법률 제5512호로 제정된 파견법(이하 '제정 파견법'이라고 한다)은 제6조 제3항 본문에서 "사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다."라고 하여(이하 '직접고용간주 규정'이라고 한다) 사용사업주가 파견기간 제한을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계 성립이 간주되도록 하였다. 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 파견법(이하 '구 파견법'이라고 한다)은 직접고용간주 규정을 대체하여 제6조의2 제1항 제4호에서 '사용사업주가 노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다'고 규정하고, 2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정된 파견법(이하 '개정 파견법'이라고 한다)은 제6조의2 제1항 제5호에서 '사용사업주가 고용노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다'고 규정하였다(이하 '직접고용의무 규정'이라고 한다). 제정 파견법이 정한 직접고용간주 규정이나 구 파견법이 정한 직접고용의무 규정은 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 행위에 대하여, 행정적 감독이나 형사처벌과는 별도로 사용사업주와 파견근로자 사이의 사법관계에서도 직접고용관계의 성립을 간주하거나 사용사업주에게 직접고용의무를 부과함으로써 근로자파견의 상용화·장기화를 방지하고 그에 따른 파견근로자의 고용안정을 도모하는 데에 그 입법 취지가 있다. 그리고 개정 파견법상 직접고용의무 규정은 사용사업주가 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받는 등 파견법을 위반하여 파견근로자를 사용하면 곧바로 해당 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부담하도록 하였다. 이는 개정되기 전의 구 파견법이 위와 같은 경우에도 파견 근로자가 2년 이상 근무한 경우에만 사용사업주에게 직접 고용의무를 부과하고 있어 근로자의 고용이 불안해지는 문제를 개선하여 파견근로자를 더욱 두텁게 보호하고자 하는 것이다. 이와 같은 파견법상의 직접고용간주 또는 직접고용의무 규정의 내용과 개정 경과, 입법 목적 등에 비추어 보면, 직접고용간주 또는 직접고용의무 규정은 사용사업주와 파견근로자 사이에 발생하는 법률관계와 이에 따른 법적 효과를 설정하는 것으로서 그 내용이 파견사업주와는 직접적인 관련이 없고(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조), 위와 같은 법률관계의 성립이나 법적 효과 발생 후 파견사업주와 파견근로자 사이의 근로관계가 유지되고 있을 것을 그 효력존속요건으로 요구하고 있다고 할 수도 없다. 따라서 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주되거나 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주나 직접고용의무와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않는다. 한편 제정 파견법 제6조 제3항 단서와 구 파견법 및 개정 파견법 제6조의2 제2항은 '당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우'에는 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정이 적용되지 않는다고 정하고 있다. 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정의 입법 목적과 그 규정들이 파견사업주와는 직접적인 관련이 없는 점 등에 비추어 보면 '당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우'란 근로자가 사용사업주에게 직접고용되는 것을 명시적으로 반대한 경우를 의미한다. 따라서 파견근로자가 파견사업주와의 근로관계를 종료하고자 하는 의사로 사직의 의사표시를 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 '당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우'에 해당한다고 단정할 수 없다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072 판결).

검토 원고 A이 2017. 9. 30. 및 원고 B이 2017. 9. 29. 각 이 사건 협력업체들과 사이의 근로관계를 종료한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 원고들이 이 사건 협력업체들에 입사하여 피고 공사에 파견근로를 제공하였던 사실은 앞서 본 바와 같고, 위에서 본 관련 법리에 비추어 피고 공사의 고용의무 발생일 이후의 원고들의 근로관계종료는 모두 이 사건 협력업체들과 사이에 생긴 것에 불과하므로 위와 같은 사정이 원고들과 피고 공사 사이의 직접고용의무 발생에 영향을 미친다고 볼 수 없다. 또한 을가 제14호증의 각 기재, 증인 Q의 증언에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 원고들은 이 사건 협력업체들에서 퇴사할 당시 피고 공사 배전운영실 근무가 불가능하게 되어 퇴사한 것으로 이 사건 소를 제기하면서 피고 공사와 고용관계를 맺을 의사를 분명히 밝히고 있을 뿐만 아니라 위 퇴사 당시 퇴직의 의사표시는 이 사건 협력업체들에 밝힌 것에 불과한 점, 2 원고들이 이 사건 협력업체들과의 근로관계 외에 이 사건 소로써 구하고 있는 피고 공사와의 고용관계 확인까지 포기한다는 의사를 명확히 밝혔다고 볼 만한 증거가 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 협력업체들과의 근로관계가 종료된 원고들이 피고 공사와의 고용관계에 대하여 명시적인 반대의사를 표시하였다고 할 수 없다. 따라서 피고 공사의 위 주장은 이유 없다.

손해배상청구에 대한 판단

손해배상책임의 발생 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 파견근로자는 사용사업주를 상대로 위 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지 임금 상당의 손해배상을 구할 수 있다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조). 살피건대, 피고 공사가 구 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 의하여 원고들을 직접 고용할 의무가 있음에도 그 의무를 이행하지 아니하였으므로, 피고 공사는 원고 A에 대하여 직접고용의무를 부담하게 되는 파견근무 개시일인 2017. 1. 1. 이후로써 위 원고가 구하는 바에 따라 2017. 10. 1.부터, 원고 B에 대하여 직접고용의무를 부담하게 되는 파견근무 개시일인 2017. 1. 3. 이후로써 원고가 구하는 바에 따라 2017. 9. 30.부터 각 위 원고들을 고용하는 날까지 고용의무 불이행으로 인한 손해배상으로 피고 공사가 고용의무를 이행하였더라면 위 원고들이 받았을 임금 상당액을 지급할 의무가 있다.

손해배상의 범위

원고들에게 적용될 기준 임금 구 파견법 제6조의2 제3항 제1호에 의하면, 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하는 경우 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우에는 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 따르도록 규정하고 있는바, 원고들이 각 피고 공사 배전운영실 직원과 동일한 업무를 수행한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 공사 배전운영실 직원에게 적용되는 임금 조건이 원고들에게 적용될 기준 임금이 된다고 할 것이다.

구체적인 임금의 산정 갑 제24호증의 각 기재에 의하면, 피고 공사의 연봉 및 복리후생관리규정 제3조에 따라 피고 공사 직원의 보수는 기본연봉, 직무급, 연봉가급, 연봉외수당, 성과연봉 및 퇴직급여로 구성되어 있는 사실을 인정할 수 있다.

기본연봉 갑 제15, 24호증, 을가 제21 내지 23, 29, 30호증의 각 기재에 의하면, 기본연봉은 직무를 난이도, 책임, 자격요건 등의 수준에 따라 횡적으로 분류하는 기준인 '직급'과 근속연수에 따른 기준인 '등급'에 의하여 결정되는 사실, 원고들과 같이 근무하였던 피고 공사의 배전운영실 직원들은 모두 배전담당 직원이고 배전담당 직원은 5직급에 해당하는 사실을 인정할 수 있으므로, 원고들은 군필자로서 동일 또는 유사한 업무를 수행하였던 피고 공사 배전운영실 직원과 같은 5직급 중 적어도 피고 공사가 인정하는 바와 같이 2017. 10. 1.부터 2017. 12. 15.까지는 7등급, 2017. 12. 16.부터 2018. 12. 15.까지는 8등급, 2018. 12. 16.부터는 9등급에 해당한다 할 것이다(피고 공사는 원고들에 대하여 6직급의 연봉기준이 적용되어야 한다고 주장하나, 원고들이 6직급에 해당하는 직원과 동일 또는 유사한 업무를 수행하였다고 볼 수 없으므로, 피고 공사의 위 주장은 이유 없다). 앞서 든 증거에 의하면, 2017. 10. 1.경 5직급 7등급의 기본연봉은 32,410,000원, 2017. 12. 16.경 5직급 8등급의 기본연봉은 34,300,000원, 2018. 12. 16.경 5직급 9등급의 기본연봉은 35,140,000원인 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 원고들이 피고 공사로부터 지급받을 수 있었던 기본연봉은 아래 표에서 보는 바와 같이, 1 원고 A의 경우 2017. 10. 1.부터 2017. 12. 31.까지는 8,183,789원, 2018. 1. 1.부터 2018. 11. 30.까지는 월 2,858,333원씩 합계 31,441,666원,

직무급 피고 공사 배전운영실 직원들이 2017년 직무급으로 매월 105,000원씩 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고들이 피고 공사로부터 지급받을 수 있었던 직무급은 아래 표 기재와 같다고 할 것이다.

연봉가급 을가 제30호증의 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 연봉가급은 개인별, 능력, 직무, 근무여건 등에 따라 항목별 포인트를 부여하고 이를 합산한 총점에 1,000원을 곱하여 매월 지급액을 산출하는 사실, 연봉가급은 기술자격, 연구활동, 특수직무, 근무환경, 특수작업실적 등에 따라 포인트가 배정되어 있는 사실, 원고들은 배전기능 자격증을 소지하고 있는데 위와 같은 기술자격 소지자의 경우 매월 20포인트를 부여하는 사실을 인정할 수 있으므로, 원고들이 피고 공사로부터 지급받을 수 있었던 연봉가급은 아래 표 기재와 같다고 할 것이다. 원고들은, 피고 공사 배전운영실 직원들이 2017년 연봉가급으로 매월 최소 125,000원씩을 지급받았으므로 원고들에 대한 연봉가급도 위 20,000원을 초과하여 매월 125,000원씩 산정되어야 한다고 주장하나, 원고들에게 위와 같은 기술자격 소지 외에 연구활동, 특수직무, 근무환경, 특수작업실적 등이 존재하는 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.

연봉외수당 원고들은 피고 공사 배전운영실 직원들이 2017년 연봉외수당으로 매월 최소 391,160원씩을 지급받았으므로 원고들은 연봉외수당으로 월 391,160원씩 지급받을 수 있었다고 주장한다. 살피건대, 을가 제30호증의 기재에 의하면, 연봉외수당은 통상적으로 발생되는 연장·휴일근무수당 외의 연장·휴일·야간근무에 대하여 지급되는 사실을 인정할 수 있다. 그런데 원고들이 통상적으로 발생되는 연장·휴일근무 외의 연장·휴일·야간근무를 한 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고들의 위 주장은 이유 없다.

성과연봉 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제26호증의 각 기재에 의하면, 피고 공사배전운영실 직원들이 2017년 성과연봉으로 합계 5,969,950원을 지급받은 사실을 인정할 수 있으므로, 원고들이 피고 공사로부터 지급받을 수 있었던 성과연봉은 아래 표 기재와 같다고 할 것이다.

임금 합계액 따라서 1 원고 A의 경우 피고 공사로부터 지급받을 수 있었던 임금의 총액은 2017. 10. 1.부터 2017. 12. 31.까지는 총 10,051,276원(= 8,183,789원 + 315,000원 + 60,000원 + 1,492,487원), 2018. 1. 1.부터 2018. 11. 30.까지는 매월 3,480,828원(= 2,858,333원 + 105,000원 + 20,000원 + 497,495원), 2018. 12. 1.부터 2018. 12. 31.까지는 3,516,956원(= 2,894,461원 + 105,000원 + 20,000원 + 497,495원), 2019. 1. 1.부터는 매월 3,559,828원(= 2,928,333원 + 105,000원 + 20,000원 + 497,495원)이라고 할 것인데, 위 각 범위 내에서 위 원고가 구하는 바에 따라 피고 공사는 위 원고에게 2017. 10. 1. 부터 매월 3,300,000원 상당의 임금을 지급할 의무가 있고, 2 원고 B의 경우 피고 공사로부터 지급받을 수 있었던 임금의 총액은 2017. 9. 30.부터 2017. 12. 31.까지는 10,162,053원(= 8,273,817원 + 318,500원 + 60,666원 + 1,509,070원), 2018. 1. 1.부터 2018. 11. 30.까지는 매월 3,480,828원(= 2,858,333원 + 105,000원 + 20,000원 + 497,495원), 2018. 12. 1.부터 2018. 12. 31.까지는 3,516,956원(= 2,894,461원 + 105,000원 + 20,000원 + 497,495원), 2019. 1. 1.부터는 매월 3,559,828원(= 2,928,333원 + 105,000원 + 20,000원 + 497,495원)이라고 할 것인데, 위 각 범위 내에서 위 원고가 구하는 바에 따라 피고 공사는 위 원고에게 2017. 9. 30.부터 매월 3,200,000원 상당의 임금을 지급할 의무가 있다(원고들이 퇴직급여에 대하여는 주장하지 아니하므로 퇴직급여에 대하여는 따로 판단하지 아니한다).

중간수입 공제 채무불이행이나 불법행위 등으로 인하여 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다. 이와 같이 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다31361 판결 등 참조), 파견근로자가 사용사업주의 직접고용의무 불이행을 이유로 직접고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 파견근로자가 사용사업주에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용사업주의 직접고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결), 중간수입을 공제할 경우에도 중간수입이 발생한 기간이 임금지급의 대상으로 되는 기간과 시기적으로 대응하여야 하고 그것과는 시기적으로 다른 기간에 얻은 이익을 공제하여서는 아니 된다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결). 위 법리에 비추어 살피건대, 갑 제15호증의 각 기재에 의하면 아래 표 '4중간수입'란 기재와 같이, 원고 A이 주식회사 R로부터 2017. 10. 1.부터 2018. 8. 31.까지 급여 합계 16,515,960원을, 주식회사 S로부터 2018. 10. 1.부터 2018. 12. 31.까지 급여 합계 5,100,000원을, 원고 B은 주식회사 T으로부터 2017. 10. 1.부터 2017. 12. 31.까지 5,186,890원을, 2018. 1. 1.부터 2018. 11. 30.까지는 39,939,970원 합계 45,126,860원을 각 지급받은 사실을 인정할 수 있으므로, 위 각 지급금을 공제하면 피고 공사가 원고 A에게 지급하여야 할 손해액은 아래 표 '6차액'란 기재 합계액인 27,884,040원 및 2019. 1. 1.부터 위 원고를 고용하는 날까지 월 3,300,000원의 비율로 계산한 돈이 되고, 원고 B에게 지급하여야 할 손해액은 위 '6차액'란 기재 합계액인 4,849,776원 및 2018. 12. 1.부터 위 원고를 고용하는 날까지 월 3,200,000원의 비율로 계산한 돈이 된다.

소결 따라서 피고 공사는 손해배상금으로, 원고 A에게 27,884,040원 및 2019. 1. 1.부터 위 원고를 고용하는 날까지 월 3,300,000원의 비율로 계산한 돈을, 원고 B에게 4,849,776원 및 2018. 12. 1.부터 위 원고를 고용하는 날까지 월 3,200,000원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.