부산지방법원 2018. 6. 7. 선고 2017나50577 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 11, 49호증 및 을 제1, 2, 9 내지 11, 25호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함)의 각 기재

원고는 2008. 11. 1. 피고들과 체결한 자유직업도급계약 제11조 제2항에 따라 피고들에게 미시술 부분 금액을 정산한 8,274,502원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2016. 12. 29. 선고 2016다251123 판결, 2017. 1. 25. 선고 2015다59146 판결 등 참조).

이 사건 사업장은 통상 오전 10:00경부터 오후 11:00경까지 운영되었는데, 헤어디자이너들은 이 사건 사업장에서 영업시간 내에 미용시술 업무 등을 수행하였고 통상 오전 09:30까지 출근하면서 이 사건 사업장에 비치된 출근부에 출근 시각을 기록했으나 자신이 담당하는 고객이 영업 개시 시각 이전에 미용시술을 받기 원하는 경우나 헤어디자이너들의 회의 또는 교육이 있는 날에는 이보다 일찍 출근하기도 했다.

피고들은 원고를 포함하여 이 사건 사업장에 근무하는 헤어디자이너들로부터 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수하였고, 헤어디자이너들을 피보험자로 하여 건강보험, 국민연금, 고용보험, 산업재해보상보험 등에 가입한 바는 없다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5 내지 9, 15 내지 26, 29, 36, 40 내지 42호증 및 을 제 2 내지 4, 13, 16, 26호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 F, I의 각 증언

위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 원고가 피고들과 사이에 도급계약의 형식으로 이 사건 각 계약을 체결하고 미용시술 업무를 수행하였다 하더라도 원고는 업무 수행에 있어 피고들로부터 상당한 지휘 및 감독을 받으면서 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.

살피건대, 갑 제1, 3, 4, 8, 14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면 원고는 2005. 5. 1. 이 사건 사업장에서 미용보조원으로 근무를 시작하여 2014. 6. 30. 퇴직한 사실, 원고는 퇴직 전 3개월 세전 급여로 2014. 5. 2. 2,968,665원, 2014. 6. 2. 3,162,047원, 2014. 7. 3. 1,700,827원(각 원고 명의 계좌로 받은 금액에 사업소득세 원천징수액과 현금으로 받은 100,000원을 더한 금액)을 각 지급받은 사실을 인정할 수 있다.

이에 대해 피고들은 원고가 2014. 8. 2.까지도 근무를 계속하였다고 주장하므로 살피건대, 갑 제19호증과 을 제22호증의 각 기재에 의하면 원고가 2014. 6. 30. 이후에도 이 사건 사업장에 나와 고객에게 미용시술을 해준 사실을 인정할 수는 있으나, 앞서 본 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고를 특정한 선불 회원권 구매 고객에게 원고가 미용시술을 하지 않으면 이는 결국 다른 헤어디자이너가 처리해야 하는 점, ② 따라서 원고로서는 퇴직 이후에도 다른 헤어디자이너들의 불만을 최소화하거나 이 사건 각 계약에 따른 피고들의 정산금 지급 요구 부담 때문에 자신의 매출로 계상된 고객에 대해서는 퇴직 이후에도 미용시술을 해준 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 각 계약상 헤어디자이너가 매출을 발생시키지 못하더라도 1,000,000원의 기본급은 지급하게 되어 있는데, 피고들이 원고의 2014. 6. 30. 이후 근무에 대해서는 급여를 지급하지 않은 점, ④ 피고들의 주장대로 원고가 이 사건 사업장에 마지막으로 나온 시점을 퇴직 시점으로 보게 되면 원고의 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적게 산정되는 점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 사실만으로 앞서 본 바와 같이 원고의 평균임금 산정의 기준이 되는 퇴직일이 2014. 6. 30.임을 뒤집기 부족하고 달리 반증이 없다.

원고가 2008. 11. 1.부터 헤어디자이너로 근무한 사실은 앞서 본 바와 같으나 근속기간 중에 근로제공형태(직종 또는 직류)의 변경이 있는 경우에도 임시고용원으로서의 근무기간과 정규사원으로서의 근무기간을 통산한 기간을 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로년수로 보아야 할 것인바(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 등 참조), 앞서 본 인정사실에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 사업장의 미용보조원과 헤어디자이너는 모두 피고들 또는 피고들의 권한을 위임받은 본부장 F의 관리·감독을 받은 것으로 보이는 점, ② 원고는 G 비에스씨 교육 및 시험을 통과하여 이 사건 사업장의 헤어디자이너가 되었는데 위 교육 및 시험 기간에도 급여를 지급받은 점 등에 비추어 보면, 원고의 계속근로기간은 미용보조원으로 근무한 기간을 포함하여 2005. 5. 1.부터 2014. 6. 30.까지로 봄이 타당하고, 원고의 G 비에스씨 시험을 전후하여 근로기간에 단절이 있었음을 전제로 원고의 일부 퇴직금 청구권이 시효로 소멸하였다는 피고들의 주장은 이유 없다.

따라서 원고의 평균임금은 86,060원{= 7,831,539원 ÷ 91일(퇴직한 날 이전 3개월의 일수)}이 되고, 원고의 퇴직금은 23,681,825원(= 86,060원 × 30일 × 3,348일 ÷ 365일)이 된다.

원고는 퇴직한 다음날인 2014. 7. 1.부터 2014. 7. 14.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구한다.

살피건대, 퇴직금 청구권은 퇴직한 다음날부터 이를 행사할 수 있다고 봄이 타당하나(대법원 2001. 10. 30. 선고 2001다24051 판결 참조), 퇴직금 지급 채무는 기한의 정함이 없는 채무로서 채무자는 민법 제387조 제2항에 따라 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있다고 봄이 상당하고, 다만 퇴직일로부터 14일이 되는 날의 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다108269 판결 참조).

따라서 원고가 2014. 7. 14. 이전에 피고들에게 퇴직금 지급을 청구하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없는 이상, 피고들이 원고의 퇴직일로부터 이행 지체에 이르렀음을 전제로 한 상법상 지연손해금 청구는 이유 없으므로, 피고들이 원고에게 지급해야 할 지연손해금은 퇴직일로부터 14일이 되는 날의 다음날인 2014. 7. 15.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금이 된다.

사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 '퇴직금 분할 약정'이라 한다)하였다면, 그 약정은 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다. 따라서 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 그 금액 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다. 다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 감안할 때 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 것이어서, 사용자와 근로자가 체결한 당해 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 불구하고 사용자가 퇴직금의 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다. 즉 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함시키고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금의 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할약정을 포함하는 근로계약의 내용이 종전의 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하여야 하는 등, 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다 할 것이다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다95147 판결 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 을 제13, 14, 26호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 피고들이 원고에게 퇴직(대여)금 명목으로 2005. 5.부터 2008. 19.까지 합계 2,179,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실 및 을 제13, 26호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고가 2007. 1. 1. 피고들과 사이에 작성한 근로계약서 및 원고의 월급봉투 기재에 비추어 보더라도 위 돈이 퇴직금인지 대여금인지 불분명한 점, ② 피고들이 위 돈을 '퇴직(대여)금'이라는 명목으로 정한 것은 퇴직금 중간정산의 효력이 인정되지 않을 경우 이를 대여금으로 보아 환수하겠다는 취지로 볼 여지도 있는 점, ③ 원고가 2005. 5.부터 2008. 9.까지 실지급받은 급여 중 위 퇴직(대여)금 액수를 제외한 나머지 금액만 임금으로 볼 경우 위 기간 중 일부 임금은 최저임금법상 최저임금에 미달하는 점 등에 비추어 보면, 위 퇴직(대여)금 명목으로 지급된 돈은 임금이라고 봄이 타당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고들의 상계 주장은 이유 없다.

따라서 피고들은 원고에게 퇴직금 23,681,825원 및 이에 대하여 2014. 7. 15.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법 제20조는 '사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다'고 규정하고, 이를 위반하는 행위를 처벌하고 있는데, 그 취지는 근로자의 근로계약 불이행을 이유로 사용자에게 어떤 손해가 어느 정도 발생하였는지를 묻지 않고 바로 일정 금액을 배상하도록 하는 약정을 미리 함으로써, 근로자의 의사에 반하는 계속 근로를 강제하는 것을 방지하기 위한 것이다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2006다37274 판결 등 참조).

살피건대, 갑 제9, 10호증과 을 제12호증의 각 기재에 의하면 이 사건 각 계약 제11조 제2항에 '계약이 해지된 경우에는 아직 이루어지지 않은 미시술부분의 금액에 대하여 지급된 도급금은 정산한다'는 약정(이하 '이 사건 약정'이라 한다)이 있는 사실, 피고 B는 2015. 12. 8.경 원고에게 이 사건 약정에 따라 7,299,792원의 반환을 구하는 취지의 내용증명 우편을 보낸 사실 등을 인정할 수 있으나, 앞서 본 인정사실에을 제3, 12, 27호증의 각 기재와 증인 I의 증언을 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고가 피고들로부터 지급받은 급여는 근로의 대가에 해당하는 점, ② 원고의 미시술 부분은 다른 헤어디자이너가 무상으로 처리하였고, 원고도 재직 기간 중 다른 헤어디자이너를 대신하여 미용시술을 해준 것으로 보이는 점, ③ 원고 퇴직 이후에는 실제 시술한 헤어디자이너의 매출로 계상하는 방식으로 내부 규정이 변경되었고, 일부 선불회원권 구매 고객이 환불을 받는 경우가 있으나, 그로 인한 손실은 사업주인 피고들의 경영상 손실 부담의 범위 내에 있다고 볼 수 있는 점, ④ 이 사건 약정은 퇴직한 헤어디자이너의 미시술 부분으로 인한 사업주의 손실이 어느 정도인지 따지지 않고 정산의무를 부과하는 것인 점, ⑤ 원고는 이 사건 약정 때문에 퇴직 후에도 이 사건 사업장에 출근하여 일부 고객에게 미용시술을 해준 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 약정은 근로기준법 제20조에 반하는 것이어서 그 효력을 인정할 수 없다. 따라서 피고들의 이 사건 반소 청구는 이유 없다.

그렇다면 원고의 이 사건 본소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 본소청구 및 피고들의 이 사건 반소청구는 모두 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결은 부당하나 피고들만 항소한 이 사건에 있어 제1심판결을 피고들에게 불이익하게 변경할 수는 없으므로, 이 사건 본소 및 반소에 대한 피고들의 항소만을 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤영(재판장) 김상희 박재인

각주1) 최저임금법 및 동법 시행령에 따른 최저임금은 2005. 5.부터 2005. 8.까지 시급 2,840원(일급 22,720원), 2005. 9.부터 2006. 12.까지 시급 3,100원(일급 24,800원), 2007년 시급 3,480원(일급 27,840원), 2008년 시급 3,770원(일급 30,160원)이었다.