부산지방법원 2018. 2. 8. 선고 2017노2557 판결

K는 G에게 부산 지역 센터장 업무를 제안하였고, G는 H, I에게 부산 지역 센터의 팀원 업무를 제안하였는데, G 등은 2015. 3.경 K와 함께 이 사건 회사에서 피고인을 만난 후 G, I, J은 그 무렵부터 부산 지역 센터에서, H은 그 무렵부터 2015. 4.말까지는 위 회사의 서울 지역 센터에서 근무하다가 2015. 5. 1.경부터 부산 지역 센터에서 각 업무를 수행하기 시작하였다.

이 사건 회사는 부산 지역 센터장 G에게 월 250만 원의, 팀원 H, I, J에게 각 월 150만 원의 2015년 3월, 4월분 기본급을 직접 지급하였다.

이 사건 회사는 G, H, I, J이 근무할 부산 지역 센터의 사무실 및 전화, 프린터기, 인터넷 서비스 등을 마련하기 위하여 그 관련 계약을 이 사건 회사의 명의로 체결하고 그 비용을 지급하였다.

이 사건 회사는 지역별 센터를 통한 영업조직의 확장을 제안한 K에게도 기본급을 지급하였던 것으로 보이고, 달리 지역별 센터의 운영상황에 따른 손익을 이 사건 회사가 아닌 K가 부담하였다고 볼 만한 자료가 없다.

이 사건 회사의 부산 지역 센터장인 G, 그 팀원인 H, I, J이 수행한 업무는 부산 지역에 이 사건 회사의 제품을 판매·설치하고, 이를 점검하거나 필터 교환 등의 고객서비스를 제공하는 것으로서, 그 업무의 성격상 고객의 방문이나 전화 연락 등에 응하기 위하여 고정된 장소와 연락처를 갖추고 일정한 업무시간에 사무실에서 대기할 인원과, 고객의 요청에 따라 고객의 자택이나 사무실 등을 방문하여 서비스를 제공할 인원이 필요하고, 일정한 기간 계속적·반복적으로 업무를 처리할 것이 요구된다.

G, J은 부산 지역 센터에서 매일 오전 9시경부터 오후 7경까지 근무하였고, I는 주 2회 정도 부산 지역 센터에 출근하고 나머지는 창원 지역에서 위와 같은 업무를 수행하였으며, G, H, I, J은 출근부를 작성하거나 K에게 업무보고를 하였다. 위 업무보고의 결재선은 본부장인 K를 거쳐 대표이사인 피고인까지 이어져 있다.

피고인이 2015. 5. 20.경 G에게 2015년 5월분 급여부터 기본급이 아닌 성과급으로 지급하겠다고 일방적으로 통보한 것이나 그 후 2015. 5. 22.경 G 등으로부터 위와 같은 내용에 대한 합의서를 받았다는 사정만으로 이미 제공된 2015년 5월의 근로 제공의 실질이 소급하여 변경된다고 볼 수 없다.

그 외 피고인이 부산 지역 센터에서 발견되었다고 주장하는 타 업체의 폐필터 사진(증 제1호)은 피고인이 수사기관에 제출한 폐필터 사진(수사기록 103쪽)과 동일한 것으로서, 피고인은 그 소명자료에서 위 폐필터가 부산 지역 센터가 아닌 울산 지역 센터에서 발견된 것임을 명시하고 있다(수사기록 76쪽). 또한 G가 수사기관에 제출한 이 사건 회사와의 근로계약서 견본(수사기록 128쪽)에 대하여 피고인은 수사기관에서

인정사실

피고인 운영의 이 사건 회사는 정수기의 제조 및 판매, 수리 등을 목적으로 하는 회사로 4대 보험에 가입한 근로자의 수는 27명, 2014년 기준 매출액 약 47억 원, 영업이익 약 4억 원 규모의 회사이다. 이 사건 회사는 정수기 생산에 필요한 부품을 외주업체로부터 납품받아 조립·생산하고 완성된 제품은 통신판매의 방법으로 판매하여 왔으며, 제품의 배송 및 설치, 유지, 보수 등 A/S업무는 약 20명 정도의 설치기사와 개별적으로 용역계약을 체결하여 이를 수행하여 왔다.

피고인은 2015. 1. 하순경 정수기 판매의 영업활동 경력이 있는 K의 제안에 따라 이 사건 회사의 제품을 전국에 판매·설치하고 고객서비스를 수행할 별도의 영업조직을 만들기로 하였다. K의 위 제안은 본부장을 정점으로 서울(경기), 대전, 부산에 각 센터를 두고 각 센터장의 하위에 6명의 팀장을, 각 팀장 하위에는 '해피케어'라는 명칭으로 제품의 판매 및 설치, 유지, 보수업무를 담당하는 6명의 기사를 두는 조직(이하 '이 사건 영업조직'이라 한다)을 만들자는 것이었고, 피고인은 위 제안을 받아들여 K를 위 영업조직의 본부장으로 임명하였다. K는 위 영업조직을 만들면서 G를 부산센터장으로 영입하였고, G는 부산센터 소속 팀장으로 H, I, J, L를 각 영입하였다. 한편 피고인은 위와 같은 영업조직을 만들게 되면서 정수기 제품의 배송 및 설치, 유지, 보수 등 A/S업무를 담당했던 기존의 설치기사들과 용역계약을 해지하였다.

K는 피고인에게 이 사건 영업조직에 지급될 '기본수수료'에 관하여 아래 표의 '제안'란 기재와 같이 제안하였고, 피고인이 이를 수정하여 '수정'란 기재와 같이 기본 수수료를 지급하기로 최종 합의하였다(다만 총 수수료에는 기본 수수료 외에 각 팀별로 발생하는 판매, 설치에 대한 건별 수수료가 성과급 형식으로 추가로 지급된다).

K, G 등으로 구성된 이 사건 영업조직의 직원 20여명은 2015. 3. 초경 성남에 있는 이 사건 회사의 본사를 방문하여 계약서를 작성하고 각자 소속된 센터에서 근무를 시작하였다[G는 수사기관에 '근로 및 영업활동 계약서'라는 표제의 계약서 양식(수사기록 128면)을 제출한 바 있으나 서명날인된 계약서 원본은 기록상 확인되지 않는다]. 한편 이 사건 회사는 위 영업조직 직원들에 대하여 사업소득자로 신고하여 사업소득세를 원천징수를 하였고, 고용보험 등 4대보험은 가입하였다가 2주 후에 상실신고를 하였다.

G, I, J은 2015. 3. 2.부터 부산센터에서, H은 2015. 3. 2.부터 2015. 4. 말경까지는 서울센터에서 근무하다가 2015. 5. 1.부터 부산센터에서 각 업무를 수행하였다. G 등은 부산, 울산 등 경남지역 위주로 이 사건 회사의 정수기 제품을 판매·설치하고 이를 점검하거나 필터교환 등 고객서비스를 제공하는 업무를 수행하였다. G 등이 소속된 부산센터는 이 사건 회사에서 비용을 부담하여 사무실을 마련해 주었고, G, J은 부산센터에 매일 출근하여 업무를 보았으며, I는 주 2회 정도 부산센터에, 나머지는 창원에 있으면서 위 업무를 보았다. G 등은 출근부를 작성하였고, 영업실적을 본부장 K(K가 2015. 5. 1. 그만 둔 이후에는 직접 피고인)을 거쳐 이 사건 회사에 보고하였다.

이 사건 영업조직은 당초의 제안에 따른 6명의 팀장 및 그 하위에 6명의 해피케어 기사들 전원이 모집되지 못한 상태에서 영업을 시작하였다. 또한 부산센터의 2015. 3월분 영업실적은 정수기 판매 1대, 임대 1대에 그치는 등(수사기록 154면) 전반적인 실적도 저조하였다. 이에 K는 피고인에게 합의된 대로 2015. 3월분 수수료를 기본수수료의 50%만 지급해 줄 것을 요청하였으나, 피고인은 수수료 지급일인 2015. 4. 15. 기본수수료 100%를 전액 지급하였다(수수료의 지급일자는 익월 15일이다).

2015. 4.경에도 이 사건 영업조직의 실적은 저조하였고 부산센터의 2015. 4월분 영업실적도 판매 4대에 그쳤다(수사기록 155면). 이에 피고인은 2015. 4. 하순경 K 본부장에게 제안서에 합의된 대로 6명의 팀장과 6명의 해피케어 직원을 유지하고 처리율 90%를 달성해야만 기본수수료를 100% 지급하겠다는 뜻을 밝혔고, K도 2015. 4월분 수수료를 50%만 지급해 달라고 하였다. 그러던 중 K는 2015. 5. 1.경 본부장직에서 사임하였다.

피고인은 이 사건 영업조직의 각 센터장들에게 '2015. 5월분부터는 목표판매실적을 달성한 경우에만 수수료를 지급하기로 하고 이에 대해 서면으로 동의할 경우 2015. 4월분에 대해서는 기본수수료를 100% 지급하겠다'는 뜻을 밝혔다. 이에 서울, 대전 지역 센터장 및 팀장들은 그 직을 그만두었으나 부산센터의 G 등은 계속해서 영업을 하겠다는 뜻을 밝히면서, 2015. 5. 22.경 피고인에게 '6명의 팀장과 6명의 해피케어 직원을 확보한다. 2015. 6월에는 팀별로 54대(해피케어 1명당 9대), 7월부터는 매월 60대(해피케어 1명당 10대) 이상의 판매목표를 달성하기 위해 매진하며 센터장은 개인별 5대 이상, 팀장은 개인별 3대 이상을 판매하도록 한다. 만약 판매량의 목표를 달성하지 못하는 팀에 대해서는 기본급을 받지 않겠음'이라는 내용의 확인서(수사기록 96면 내지 100면)를 각 작성해 주었다(이하 '이 사건 확인서'라 한다).

피고인은 부산센터에 속한 G 등이 이 사건 확인서를 작성함에 따라 2015. 5.경 4월분 기본수수료를 삭감 없이 전액 지급하였다.

그러나 부산센터의 2015. 5월분 영업실적은 임대 2대, 판매 2대에 그쳤고, 이에 피고인은 이 사건 확인서에 따른 조건을 충족하지 못하였음을 들어 2015. 5월분 수수료 중 기본수수료를 지급하지 아니하였다. G 등은 2015. 7. 10. 위 2015. 5월분의 기본수수료 미지급을 이유로 이 사건 고소를 제기하였다.

판단

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제 사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001도5995 판결 등 참조).

위 인정사실 및 앞서 본 법리를 종합하여 알 수 있는 다음의 각 사정들을 종합하여 보면, G 등은 이 사건 회사에 임금을 목적으로 하는 종속적인 관계에 있었다고 볼 수 없고, 제품의 판매와 설치, 유지보수 등 업무를 위탁받아 처리하는 독립적인 지위에 있었다고 봄이 상당하다.

먼저 이 사건 영업조직의 형성 과정을 보건대, 위 영업조직은 정수기 판매영업에 종사한 경험이 있는 K가 피고인에게 제안하여 결성된 것이고, 센터장은 K가, 센터장 아래 팀장들은 K 또는 각 센터장들이, 센터장 아래 해피케어 기사들은 각 팀장들이 각자 자신의 인맥과 친분 등을 이용해 개별적으로 영입한 것이다. 본부장, 센터장, 팀장들이 2015. 3. 초경 이 사건 회사의 본사를 방문하기는 하였으나 이는 조직 결성을 확인하고 본격적인 업무수행 개시에 앞서 첫모임을 가진 정도였을 뿐 입사 여부를 결정하기 위한 면접이나 심사의 성격을 갖는 것은 아니었다. 또한 해피케어 기사들의 경우 이 사건 회사로부터 사번이 부여되었으나 이는 해피케어 기사들이 처리하는 건별 수수료 산정을 위한 것으로 보이고 달리 위 기사들에 대해 피고인이 채용 여부를 결정한 바는 없었다. 그렇다면 이 사건 영업조직은 피고인이 인사에 관한 권한을 행사하여 결성된 것이 아니라 본부장 K를 정점으로 하여 센터장, 팀장들이 각자 자신의 재량과 책임 하에 자체적으로 결성한 것으로 보아야 한다.

이 사건 영업조직의 부산센터 운영에 필요한 사무실과 통신 등 설비, 일부 집기 등을 이 사건 회사의 비용으로 마련한 것으로 보이기는 한다. 그러나 서울(경기) 센터나 대전 센터는 이러한 물적 지원이 이루어지지 않았던 점에 비추어 보면, 부산 센터에 대한 이 사건 회사의 지원은 원활한 업무 및 영업을 위해 특별히 지원된 것으로 보아야 하고 근로관계의 종속성을 뒷받침하는 사정으로 보기는 어렵다.

이 사건 영업조직이 수행하는 업무는 기본적으로 이 사건 회사의 제품을 판매하거나 임대하고 고객의 요청에 따른 제품의 설치, 유지·보수 작업을 수행하는 것이다. 이러한 업무는 제품 판매를 위한 고객과의 만남이나 전화 응대, 해피케어 기사로 하여금 고객을 방문하도록 하는 것을 주된 내용으로 하는데 이러한 영업 업무는 성격상 센터장이나 팀장이 각자의 판단과 역량에 따라 수행하면 족하다고 보이고, 실제로도 이 사건 회사에서 영업방식이나 업무내용에 대해 구체적인 지침을 내리거나 지시·감독을 수행한 바는 없다. 또한 G, J은 매일 오전 9시경부터 저녁 7시경까지 근무한 반면 I는 주 2회 정도만 사무실에 출근하는 등 출근이나 사무실에서의 근무 여부도 각자의 재량에 따라 자유롭게 이루어졌는데 이 사건 회사는 출근 상황에 대해서도 별다른 관리·감독을 하지 않았다. 이 사건 영업조직의 센터장이나 팀장들의 보고 또한 본부장 K(K가 그만 둔 이후에는 피고인)에게 이루어진 '영업실적'에 관한 보고가 유일하였는데 이는 영업조직의 실적을 확인하고 수수료를 산정하기 위한 최소한의 절차로서 업무에 대한 지시·감독으로는 볼 수 없는 성격의 것이다. 이처럼 이 사건 회사는 이 사건 영업조직으로부터 영업실적만을 보고받았을 뿐 업무에 대한 구체적, 직접적인 지휘·감독은 수행하지 않았다.

이 사건 영업조직에 대한 수수료 체계에 대해서 보건대, K가 제안하고 피고인이 수정하여 최종적으로 합의된 수수료는 '기본수수료' 및 '판매, 설치에 대한 건별 수수료(인센티브)'의 합계액으로 산정된다. 그런데 이중 G 등이 고정급이라고 주장하는 위 기본수수료는, 팀장의 경우 '해피케어 기사 6명 이상 유지' 조건 및 '처리율 90% 이상'이라는 두 가지 조건을, 센터장의 경우 '팀장 6명 이상 유지'라는 조건을 각각 충족시킨 경우에만 전액 지급되는 것이고, 위 각 조건을 충족시키지 못하는 경우에는 센터장은 125만 원(기본수수료 250만 원의 50%), 팀장은 75만 원(기본수수료 150만 원의 50%)만을 기본수수료로 지급받게 된다. 이러한 수수료의 산정방식(특히 팀장에 대한 위 75만 원은 2005년경 기준 최저임금에 미치지 못하는 금액이다)에 대해 이 사건 영업조직의 구성원들이 모두 동의하였던 점에 비추어 보면, 위 기본수수료는 약간의 금액을 보장하여 영업조직으로 하여금 안정적으로 업무를 수행할 수 있도록 할 목적으로 책정된 것이고, 인센티브가 더해진 총 수수료는 전체적으로 보아 근로 자체에 대한 대가가 아닌 업무실적에 따른 성과로서의 성격을 갖는다고 봄이 타당하다(피고인이 2015. 3월분 기본수수료를 100% 전액 지급한 것은 단지 격려 및 사기 진작 차원에서 이루어진 것이어서 위와 같은 성과로서의 성격을 인정하는 데 방해가 되지 않는다).

이러한 수수료의 성격은 이 사건 확인서가 작성된 경위에도 부합한다. 즉 이 사건 영업조직은 2015. 3월분, 2015. 4월분 영업실적이 계속하여 저조하였고, 이에 따라 피고인은 기본수수료 지급 조건을 충실히 할 것을 요구하면서 나아가 목표판매량을 설정하고 이를 달성할 시에만 기본수수료 100%를 지급하겠다는 내용의 이 사건 확인서 작성을 요구하였다. 이처럼 수수료 지급 조건이 불리하게 변경된 것은 근로조건에 대한 중대하고 일방적인 변경임에도 불구하고, 본부장 K, 서울(경기) 센터, 대전 센터 직원들은 이에 대해 항의하는 것이 아니라 단지 위와 같은 조건 하에서는 일을 할 수 없다며 그만두었을 뿐이고, G 등이 소속된 부산 센터에서는 이를 받아들여 이 사건 확인서를 작성하고 업무를 계속하였다. 수수료 지급 체계 변경에 대해 이 사건 영업조직의 구성원들이 보인 위와 같은 반응들은 그들 역시 위 수수료가 근로 자체에 대한 대가라기보다는 업무실적에 따른 성과로 인식하고 있었음을 뒷받침한다.

이 사건 회사는 정규직이 27명, 매출약 약 47억 원, 영업이익은 약 4억 원 정도인 회사이다. 최초 K가 제안한 이 사건 영업조직은 총 130명(본부장 1명, 센터장 3명, 팀장 18명, 해피케어 기사 108명)에 이르는데 앞서 본 바와 같은 규모에 불과한 이 사건 회사가 위와 같은 규모의 조직을 전원 근로자로 고용하리라는 의사가 있었다고는 보이지 않는다. 이 사건 회사가 이 사건 영업조직의 구성원들에 대하여 4대 보험을 두지 않았던 점, 이들에 대한 수수료에 대해서도 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수한 점, 이들에 대해 정규직 직원에게는 요구하지 않았던 신원보증보험 가입을 요구했던 점 등이 이를 뒷받침한다.

이러한 의사는 G 등 이 사건 영업조직의 구성원들에 대해서도 마찬가지로 확인된다. G 등은 최저임금에 미달하는 기본수수료에 대해서도 동의하였을 뿐만 아니라 수수료 지급방식을 성과 위주로 불리하게 변경하는 것이 명시된 이 사건 확인서도 작성하였는데 이는 G 등이 위 기본수수료를 고정급으로 인식하였다면 결코 취하지 아니하였을 행동이다. 또한 이 사건 영업조직의 구성원들이 이 사건 회사의 4대 보험 상실신고에 대해서도 아무런 이의를 제기하지 않았던 점을 보태어 보면, 이 사건 영업조직의 구성원들도 종속적 관계에서의 근로 제공에 따른 대가가 아니라 각자의 역량에 따른 제품의 판매, 임대 등 업무실적에 비례한 경제적 이익을 기대하였다고 봄이 상당하다.