부산지방법원 2018. 8. 24. 선고 2017노3217 판결

피고인은, ① 2007년경부터 금형제조업체인 H을 운영하면서 A이 대표사인 G 주식회사(이하 'G'라고 한다)와 협력업체 관계를 맺고 있었기 때문에 G에 출근하듯 하였던 것이고, ② G로부터 수주한 금형제조·수리 등의 용역을 처리하였을 뿐이며, ③ 피고인이 G로부터 지급받은 돈도 H의 매출로서 용역대금을 수령한 것일 뿐 근로의 대가로 지급받은 임금이 아니므로, G의 직원이었던 사실이 없다. 또한 피고인은 A, B에게 사실대로 진술해달라고 말한 적은 있으나 '피고인은 G의 직원이 아닌 거래처의 사장이라는 취지로 진술하여 달라'고 부탁한 사실도 없다. 그럼에도 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

원심의 형(징역 1년, 집행유예 2년, 사회봉사명령 240시간)은 너무 무거워서 부당하다.

민법 제756조의 사용자와 피용자의 관계는 반드시 유효한 고용관계가 있는 경우에 한하는 것이 아니고, 사실상 어떤 사람이 다른 사람을 위하여 그 지휘·감독 아래 그 의사에 따라 사업을 집행하는 관계에 있을 때에도 그 두 사람 사이에 사용자, 피용자의 관계가 있다고 할 수 있고(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다48387 판결 등 참조), 타인에게 위탁하여 계속적으로 사무를 처리하여 온 경우 객관적으로 보아 그 타인의 행위가 위탁자의 지휘·감독의 범위 내에 속한다고 보이는 경우 그 타인은 민법 제756조에 규정한 피용자에 해당한다고 할 것이다(대법원 1998. 8. 21. 선고 97다13702 판결 참조).

한편, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이며(당원 1994.12.9.선고 94다22859 판결 참조).

피고인이 원심에서 이 사건 항소이유와 같은 주장을 하여 원심은 판결의 이유 중 '피고인 C의 유죄의 이유'라는 제목 아래 피고인의 주장과 이에 관한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였다. 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 설시와 같은 사정들에다가 같은 증거 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 2007. 7.경부터 2012. 11.경까지 G의 직원으로서 근무한 사실 및 피고인이 A, B에게 '피고인이 G의 직원이 아니다'라는 취지로 진술하여 달라고 부탁하여, A 등이 그와 같은 취지로 허위의 진술을 한 사실이 인정되고, 피고인이 A과의 양해에 따라 본인 명의의 사업자등록을 유지한 채 별도의 개인사업체를 두고 있었다는 사정은 피고인이 G에 소속되어 그 지휘·감독을 받거나 종속적인 입장에서 근로를 제공하는 관계에 있었음 인정하는 데 장애가 되지 아니한다고 할 것이다. 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인의 위법이 없다. 피고인이 이 부분 주장은 이유 없다.

비록 피고인이 매월 지급받은 돈에 대하여 A과 피고인 사이에 마치 G가 H으로부터 제작·공급받은 금형에 대한 금형(용역)대금을 지급하는 것처럼 H 명의의 세금계산서를 발행하고 G도 금형대금 명목의 지출결의서 등을 작성하기는 하였으나, G는 때때로 피고인에게 일정액의 추가금액을 지급하면서 그 지출결의서에 '하계휴가상여금', '결혼축의 가불금', '추석상여금' 등으로 표시하고, 위와 같은 상여금이나 퇴직금을 모두 기본급을 기준으로 정하되 부가가치세 10%를 포함한 금액으로 산출한 점, A과 피고인은 공모하여 피고인의 H 사업자등록이 유지되고 있음을 기화로 피고인이 G로부터 실제 제작·공급하지도 않은 허위의 금형 2개에 대한 금형대금 내지 용역대금을 지급받은 다음 이를 다시 A에게 돌려주는 이른바 리베이트 방식으로 G의 자금 8,900여만 원을 횡령한 업무상횡령죄로 각 유죄의 확정판결을 받기도 한 점(부산지방법원 동부지원 2014고단1880호, 부산지방법원 2015노3230호)에 비추어, 피고인은 G로부터 근로의 대가로 급여를 지급받았고, 다만 형식적으로 H의 매출로 처리한 것에 불과하고 보는 것이 타당하다.

그런데 H의 사업자등록이 계속 유지되기는 하였으나 적어도 2008. 7. 무렵에는 다른 직원이나 근로자가 아예 없었고, 피고인만이 대표로 남은 1인 사업장이 되었다. 2007. 하반기부터 2012. 말경까지의 H 매출신고내역을 보면, 2007. 상반기까지는 G 외에도 다수의 거래업체와 거래함으로써 G에 대한 매출 비중이 높지 않았던 반면, 2007. 하반기부터는 G 외의 거래처는 거의 없고(분기별 업체 1개 정도) 매출액의 대부분을 G가 차지하고 있어 나머지 거래처와의 거래내역은 매우 소액인 점이 확인된다.

여기에다가 앞서 본 바와 같이 G가 피고인에 대하여 기본급을 책정하고 이에 따라 산출된 금액을 형식상 금형대금으로 지급한 점, 피고인이 G에게 업무상 기밀 누설금지를 내용으로 하는 서약서를 작성·교부한 점, A이 피고인에 대한 위 업무상횡령 등 사건 제1심에서 증인으로 출석하여 '피고인이 개인 사업(H)을 영위하면서 임대료를 받고 있기 때문에 회사에서 근무는 하되 국민연금 등은 없는 것으로 하자고 요청해서 편의를 봐주었다'는 취지로 진술한 점(증거기록 1책 제25면), 피고인 및 A으로서는 실제 급여로 처리하는 대신 영세업체의 매출 및 사업소득을 신고함으로써 낮은 세율을 적용받거나 연간매출에 대한 비용공제를 받는 등 세금을 탈루할 수 있는 이익이 있었던 것으로 보이고, 더 나아가 피고인의 개인 사업체를 리베이트의 수단으로 활용하는 등 불법적 이익을 취득하는 수단으로 활용하기도 하였던 점을 고려하면, 피고인과 A은 각자의 이익을 위하여 H을 활용하기로 하고, 피고인의 사업자등록을 유지하는 것으로, 즉 피고인에 대하여 일종의 경업 또는 겸업을 사전에 양해한 것으로 판단된다.

또한 피고인은, A, B가 위 저작권법위반 사건에서 '피고인이 G의 직원이 아니고 해당 노트북은 G가 아닌 피고인 소유이다. G의 업무용으로 사용하지 않았다'는 취지로 증언함으로써, 위 노트북에 대한 압수수색이 위법하게 되어 피고인이 위 사건에서 무죄 판단을 받을 가능성이 있었던 이상 A, B에게 위와 같이 진술을 하여 달라고 부탁할 만한 필요성이 있었고, A, B로서도 피고인 소유 노트북이 G의 저작권법위반 대상에서 제외될 경우 해당 프로그램의 저작권자로부터 추가로 고소를 당하는 등의 불안을 없애는 작은 이익이 있었던 것으로 보인다. 실제로 A, B가 위 저작권법위반 사건 항소심 법정에 출석하여 그처럼 진술한 결과, 피고인의 저작권법위반에 대하여 유죄를 선고한 제1심 판결을 파기하고, 'G가 보관하고 있는 물건'을 압수대상으로 하는 영장에 기하여 피고인 소유 노트북에 대하여 집행한 압수수색절차가 위법하고 그에 따라 2차적으로 취득한 증거도 위법수집증거로 판단되어 공소사실에 대한 증명이 없다는 이유로 무죄 판결이 선고되었고, 그 판결이 확정되었다.

제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

피무고자들이 피고인의 무고로 인하여 실제 형사처분을 받는 결과는 발생하지 않은 점, 판결이 확정된 원심 판시 범죄전력 기재 업무상횡령죄 및 무고죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등은 인정된다.

그러나 피고인이 공소사실을 부인하고 반성하지 않고 있는 점, 동일한 피무고자를 상대로 무고 범행을 반복하였고, 피무고자들과 합의에 이르지 못한 점, 이 사건 각 범행은 국가 사법권의 적정한 행사를 저해하는 행위로서 사법작용에 혼란과 불신을 초래할 우려가 있는 등 사회적 해악이 큰 범죄인 점 등은 불리한 정상이다.

원심은 위와 같은 정상들을 고려하여 형을 정하였고, 당심에 이르러 원심의 형을 달리 정할 만한 특별한 사정변경이 없다. 그 밖에 이 사건 기록과 변론에 나타난 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위 및 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 종합하여 보더라도, 원심의 형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나 지나치게 무거워서 부당하다고 보이지 않는다. 피고인의 양형부당 주장은 받아들이지 않는다.

피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다.

판사 문춘언(재판장) 이재욱 허성민