부산지방법원 2021. 11. 18. 선고 2018가합45639 판결

피고는 원고들에게, 고용의 의사표시를 하고, 각 50,000,000원 및 이에 대하여 2018. 5. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 제10호증, 을 제1 내지 5, 제9호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고들은 H 및 I과 피고 사이의 근로자파견계약에 해당하는 이 사건 용역계약에 따라 피고의 지휘·명령을 받으면서 피고를 위한 근로에 종사하였으므로 원고들과 피고 사이의 근로관계의 실질은 파견법에서 정한 근로자파견에 해당한다. 따라서 피고는 파견법 제6조의2에 따라 원고들을 고용할 의무가 있으므로, 원고들에게 각 고용에 관한 승낙의 의사표시를 하여야 한다.

또한 피고는 고용의무 불이행에 따른 손해배상으로서 원고들이 피고로부터 직접 고용되었더라면 지급받았을 임금과 원고들이 H 및 I으로부터 지급받은 임금 차액 상당액을 배상할 의무가 있으므로, 그 일부로서 원고들에게 각 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.

국제사법은 외국적 요소가 있는 법률관계에 관하여 국제재판관할에 관한 원칙과 준거법을 정함을 목적으로 하는데(제1조), 이 사건은 원고들은 H 또는 I에 고용되어 필리핀 현지 법인과 별도로 근로계약을 체결한 후 필리핀 소재 G조선소에서 제공한 근로의 실질이 피고와 사이의 ‘근로자파견관계’에 해당한다고 주장하며, 피고를 상대로 파견법에 따른 직접고용의무의 이행 및 임금 차액 상당의 손해배상을 구하고 있는 것으로, 근로 장소 및 계약 등에 외국적 요소가 존재하므로 국제사법에 따라 준거법을 결정하여야 한다.

국제사법은 원칙적으로 계약 당사자 사이의 명시적이거나 묵시적인 합의를 통해 준거법을 결정하도록 하되(제25조 제1항), 당사자가 준거법을 선택하지 않은 때에는 해당 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법에 의하도록 하는 한편(제26조 제1항), 근로계약의 경우에는 당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우 근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 법을 준거법으로 하도록 정하고 있다(제28조 제2항).

그런데 이 사건에서 문제되는 근로자파견관계는, 파견근로자가 파견사업주와 근로계약을 체결하고 고용관계를 유지한 상태에서 파견사업주와 사용사업주가 체결한 근로자파견계약에 의해 사용사업주의 지휘ㆍ명령을 받아 근로를 제공한 경우에 ‘근로자와 사용사업주 사이에 형성되는 법률관계’에 관한 것으로서, 원고들 및 피고가 근로자 파견관계에 관하여 묵시적으로라도 특정 국가의 법을 준거법으로 선택하였음을 인정할 아무런 증거가 없고, 근로자와 사용사업주 사이에 직접적으로 근로계약이 체결된 것도 아니어서 국제사법 제28조 제2항이 적용된다고 볼 수도 없다. 결국 이 사건의 경우 국제사법 제26조 제1항에 따라 그 법률관계와 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법이 준거법이 된다고 봄이 타당하다.

여기에, 사용사업주가 파견근로자에 대하여 직접고용의무 등을 부담하게 되는 원인은 파견근로자와 파견사업주 사이에 체결된 근로계약 및 파견사업주와 사용사업주 사이에 체결된 근로자파견계약에 기초하여 파견근로자와 사용사업주 사이에 근로자파견관계가 성립하는 것으로 인정하고 사용사업주에게 일정한 의무를 부담하도록 한 파견법 규정에서 기인하는 점, 근로자파견관계의 인정 여부 및 근로자파견관계로 인하여 사용사업주가 파견근로자에 대하여 부담하는 책임의 범위와 내용이 위 근로계약 및 근로자파견계약에 따라 정해지는 점 등을 더하여 보면, 외국적 요소가 있는 근로자파견관계에 관하여는 그 기초가 되는 ‘근로자와 파견사업주 사이의 근로계약’ 및 ‘파견사업주와 사용사업주 사이의 근로자파견계약’에 적용되는 국가의 법이 가장 밀접한 관련이 있다고 볼 수 있다.

위 법리에 비추어 살피건대, 아래에서 보는 바와 같이 원고들이 H 및 I과 체결한 각 근로계약과 H 및 I과 피고가 체결한 이 사건 각 용역계약에 대하여는 대한민국의 법이 각 준거법으로 적용된다 할 것이므로, 이 사건에서 문제되고 있는 원고들과 피고 사이의 근로자파견관계 유무 등에 관하여도 대한민국의 법이 준거법으로 적용된다고 봄이 타당하다.

국제사법 제25조 제1항은 “계약은 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법에 의한다.”라고 규정하고 있다. 그런데 갑 제3, 4호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 대한민국 국민인 원고들과 대한민국 법인인 H, I은 각 근로계약을 체결하면서 “이 계약서에 명시되지 않은 사항은 ‘갑(H 또는 I)’이 정하는 제반 규정 및 관례에 따르되 본 근로계약서에 반하는 사항은 적용하지 아니한다. 또한 대한민국 근로기준법과 관계법령에 위반되지 않는 한 ‘갑’의 관할법원 및 해석을 우선 적용한다.”는 규정(제18조)을 명시한 사실이 인정되는바, 원고들과 H 및 I은 대한민국의 근로기준법이 적용되는 것을 전제로 각 근로계약을 체결한 것으로 보인다.

그렇다면 원고들과 H 및 I은 각 근로계약의 준거법으로 묵시적으로나마 대한민국의 법을 선택하였다 할 것이므로, 국제사법 제25조 제1항에 따라 위 각 근로계약의 준거법은 대한민국의 법이 된다.

을 제4, 8호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, H 및 I과 피고는 모두 대한민국 법인으로 이 사건 각 용역계약을 체결하며 준거법에 대하여 명시적인 규정을 두지는 않았으나, 앞서 본 바와 같이, “H 및 I은 기술지원 요원에 대한 고용주와 사용주로서, 근로기준법, 산업안전보건법, 산업재해보상보호법, 직업안정법, 사회보험법령 기타 계약 수행자에 대한 법령상의 책임을 부담하고 노무관리 하여야 한다.”(제9조 제1항), “본 계약에 명시되어 있지 않거나 조문의 해석에 관하여 당사자간에 다툼이 있는 경우에는 관계법령 및 상관례에 준하여 상호 협의하여 결정한다.”(제16조 제2항), “본계약서에 관한 일체의 분쟁해결은 서울중앙지방법원을 전속관할법원으로 한다.”(제16조 제3항)는 규정을 명시한 사실이 인정되는바, 이 사건 각 용역계약의 해석ㆍ적용 및 분쟁 해결에 있어 대한민국의 법을 적용할 것을 예정한 것으로 보인다.

그렇다면 H 및 I과 피고는 묵시적으로나마 이 사건 각 용역계약의 준거법으로 대한민국의 법을 선택하였다 할 것이므로, 국제사법 제25조 제1항에 따라 이 사건 각 용역계약의 준거법은 대한민국의 법이 된다.

원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, ① 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, ② 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, ③ 원고 용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, ④ 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, ⑤ 원고용 주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다93707 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① H와 I은 인력 송출 이외에 원고들이 제공한 근로와 관련하여 독립적인 조직이나 고유한 설비를 갖추고 있지는 아니한 것으로 보이는 점, ② 원고들이 근무한 G조선소는 피고가 저임금 노동력을 통한 가격경쟁력을 확보하기 위해 필리핀에 설립한 자회사인 F의 사업장인 점, ③ 이 사건 각 용역계약상 H와 I은 원고들과 같은 기술지원요원의 배치에 관하여 피고와 사전협의하여야 하고, 피고가 기술지원요원의 적격여부를 검토하기 위하여 자료를 요청하는 경우 이에 응하여야 하며(제5조 제2항), 기술지원요원이 피고의 업무규정과 근무규칙을 정당한 이유 없이 준수하지 아니하고 직무에 충실하지 않은 경우에는 피고가 해당 기술지원요원의 교체를 요청할 수 있는 점(제6조 제2항), ④ 원고들이 G조선소에서 근무하던 시기 동안 피고 소속 직원들이 F의 관리자로서 근무하고 있었던 점, ⑤ H와 I이 원고들의 작업ㆍ휴게시간, 휴가, 근무태도 등을 따로 관리하지는 않았던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 원고들이 G조선소에서 근무하는 동안 원고들과 피고 사이에 근로자파견관계가 성립하였다고 볼 만한 사정이 전혀 없는 것은 아니다.

그러나 앞서 든 증거들에 갑 제6 내지 9호증, 을 제6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정 및 사실들에 비추어 보면, 앞서 든 사정만으로는 원고들과 피고 사이에 근로자파견관계가 성립하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

모회사와 자회사는 특별한 사정이 없는 한 별개의 독립된 법인격을 갖는다. 그러므로 피고와 F이 모자회사 관계에 있고, 피고 소속 직원이 이 사건 서비스 협정에 따라 F의 사업장인 G조선소에서 근무하였다고 하더라도 피고와 F은 법인격, 임직원, 주주 구성 등이 다른 별개의 회사로서 G조선소에서 이루어진 근로관계의 실질을 파악함에 있어서도 피고와 F은 별개로 보아야 한다.

다만 피고가 F의 독자적인 법인격을 주장하는 것이 법인격의 남용에 해당하는 경우라면 달리 볼 여지가 있으나, 이 사건은 피고가 F의 주식을 99.9% 보유하여 친자회사에 유사한 경우인데, 친자회사는 상호간에 상당 정도의 인적ㆍ자본적 결합관계가 존재하는 것은 당연하므로, 자회사의 임직원이 모회사의 임직원 신분을 겸유하고 있었다거나 모회사가 자회사의 전 주식을 소유하여 자회사에 대해 강한 지배력을 가진다거나 자회사의 사업규모가 확장되었으나 자본금의 규모가 그에 상응하여 증가하지 아니한 사정 등만으로는 모회사가 자회사의 독자적인 법인격을 주장하는 것이 자회사의 채권자에 대한 관계에서 법인격의 남용에 해당한다고 보기에 부족하고, 적어도 자회사가 독자적인 의사 또는 존재를 상실하고 모회사가 자신의 사업의 일부로서 자회사를 운영한다고 할 수 있을 정도로 완전한 지배력을 행사하고 있을 것이 요구되며, 구체적으로는 모회사와 자회사 간의 재산과 업무 및 대외적인 기업거래활동 등이 명확히 구분되어 있지 않고 양자가 혼용되어 있다는 등의 객관적 징표가 있어야 하며, 자회사의 법인격이 모회사에 대한 법률적용을 회피하기 위한 수단으로 사용되거나 채무면탈이라는 위법한 목적달성을 위하여 회사제도를 남용하는 등의 주관적 의도 또는 목적이 인정되어야 한다(대법원 2006. 8. 25. 선고 2004다26119 판결 등 참조). 그런데 원고들이 제출한 증거들만으로는 피고와 F 사이의 재산과 업무, 대외활동이 명확히 구분되어 있지 않다거나, 피고가 법률 적용을 회피하기 위하여 F을 설립하였다는 등의 사정을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 F의 사업장인 G조선소를 피고의 사업장과 동일한 것으로 보거나, G조선소에서 근무하는 F 소속 근로자들을 피고 소속 직원인 것으로 동일시하여 근로관계를 파악하여서는 아니 된다.

원고들은 피고가 원고들에 대하여 직ㆍ간접적으로 그 업무수행에 관한 지시를 하는 등 상당한 지휘ㆍ명령을 하였다고 주장한다.

그러나 원고들이 지휘ㆍ명령을 하였다고 주장하는 자들이 피고 소속 근로자임을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 그들은 이 사건 서비스 협정에 따른 생산기술지원 서비스의 제공을 위해 피고에 대한 관계에서 휴직을 하고 G조선소에서 F의 관리자로 근무하게 된 자이거나, F과 하도급계약을 맺은 필리핀 현지 업체 소속 직원이었던 것으로 보인다.

또한 원고들이 업무지시라 주장하는 내용도 부품 관련 문의, 보수용 자재 구매협조, Part Meeting에서 논의된 사항 강조, 안전사고 예방관련 지시, 시설 설치 및 보수계획이나 장비의 정비 진행현황 송부 등으로 이는 모두 F의 고유 업무인 선박 제조 업무에 관한 것으로서 이 사건 서비스 협정에 따른 피고의 고유 업무에 해당한다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 파견근로자에 대한 구속력 있는 업무지시라기보다는 업무 관계자들 사이 업무 내용의 확인, 협조 및 상호 정보 교환에 불과한 것으로 보인다.

따라서 원고들이 주장하는 사정과 제출한 증거만으로는 피고가 원고들에게 피고의 업무에 관하여 직ㆍ간접적으로 그 업무수행 자체에 대한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘ㆍ명령을 하였다고 평가하기 어렵다.

원고들이 제출한 각 조직편성표에 의하면, 원고들이 피고 소속이거나 소속이었던 자들과 함께 G조선소 조직도에 편성되어 있는 것으로 보이기는 한다.

그러나 G조선소는 피고가 아닌 독립된 법인인 F의 사업장인바, 조직 편성에 일부 피고 직원들이 포함되어 있다고 하더라도, 이는 F의 사업에 함께 편입된 것으로 볼 수 있을 뿐 피고 사업에 실질적으로 편입되었다고 평가할 수는 없다.

H는 독립적 기업조직을 갖추고 모집공고 절차를 거쳐 소속 직원의 채용여부, 직원의 자격조건, 채용 면접 등을 스스로 정해서 시행한 것으로 보이고, 원고들과 근로계약도 독자적으로 체결하였으며, I도 H와 마찬가지로 원고들과 독자적으로 근로계약을 체결하였다.

한편 원고들이 G조선소에서 근무하는 동안 H나 I이 아닌 F이 원고들의 근로시간을 관리하고, 근무태도 등을 점검하긴 하였으나, 그 과정에서 피고의 관여가 있었던 것으로 보이지는 않는다.

원고들이 실질적으로 근로자파견계약이라고 주장하는 이 사건 용역계약은 H와 I 소속 직원인 원고들이 피고 또는 피고의 관계회사의 해외신설법인(이 사건에서는 F이다)에게 선박건조와 관련된 고유한 생산기술 및 현장관리기술을 이전하는 것이다. 그러나 원고들은 스스로 G조선소에서 생산공정에 해당하는 자동전처리장 업무, 장비의 관리 및 정비, 블록 운반, 신호수, 운전자 관리와 같은 선박 건조 관련 작업을 수행하였다고 주장하고 있고, 실제로 원고들은 F의 고유 업무인 선박 건조 업무에 종사한 것으로 보이는바, 원고들의 구체적인 업무 내용은 이 사건 용역계약이 아닌 원고들과 H 및 I과 체결된 각 근로계약이나 원고들이 소속된 필리핀 현지 법인과 F 사이에 체결된 도급계약에 의해 정해진 것으로 보인다.

따라서 원고들과 피고 사이에 근로자파견관계가 성립하였음을 전제로 한 원고들의 이 사건 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김현석(재판장) 황지현 신승아

각주1) 용역계약은 2010. 1. 31. 이전부터 체결되어 연장되어 온 것으로 보인다.

부산지방법원

판결

사건

2018가합45639

판결선고

2021. 11. 18.