부산지방법원 2019. 11. 15. 선고 2018나41686 판결

원고는 2012. 12. 10. 정보시스템 감리법인으로 등록하고, 감리업을 영위하는 회사이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 6, 8 내지 18호증, 을 제4 내지 9, 19, 20, 26호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

반면 원고는 2016.부터 2017.까지 피고의 급여로 신고된 30,479,910원, 선지급금 51,606,330원, 피고 소속 감리원에 대한 대납금 53,009,100원, 피고 법인카드 사용액 28,604,003원, 피고가 근로자가 아님에도 원고가 부담한 피고의 4대 보험료 3,034,720원 합계 166,734,063원을 피고에게 지급하였는바, 피고는 원고에게 부당이득으로 그 차액인 71,968,138원을 반환하여야 한다.

피고는 2015. 4. 1.부터 2017. 8. 31.까지 원고로부터 매월 급여를 받는 원고의 상근 근로자였는바, 원고로부터 급여, 성과급으로 원고가 피고에게 지급한 금원을 받은 것에 불과하고, 나머지 감리원들도 근로자에 불과한 피고가 부담해야할 비용을 원고가 대납한 것이라고 할 수 없으며, 피고가 사용한 법인카드 역시 원고의 근로자로서 업무 수행을 위하여 계약에 따라 사용한 것이며 4대 보험료도 고용인인 원고가 당연히 부담해야 하는 것이므로 피고가 원고로부터 법률상 원인 없이 금원을 지급받았다고 볼 수 없다.

여기서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다59146 판결 등 참조).

원고는, 원고가 피고에게 월 200만 원을 선지급하고, 감리정산율을 계약금 대비 원고가 수주한 경우 원고가 40%, 피고가 60%, 피고가 수주한 경우 원고가 20%, 피고가 80%의 비율로 대금을 분배하기로 이 사건 계약내용이 변경되었다고 주장한다.

살피건대, 앞서 든 증거들을 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고의 주장내용에 부합하는 듯한 갑 제3호증은 이 사건 계약서에 수기로 원고 주장과 같은 내용을 가필된 것에 불과하여 가필한 자가 누구인지, 위와 같은 변경에 피고가 동의하였는지 등을 알 수 없는바 이를 근거로 원고의 주장 사실을 인정하기에 부족한 점, ② 원고는 위 변경비율에 따라 피고에게 2015년도 감리대금이 지급되었다고 하나 이를 인정할 증거가 없는 점, ③ 2015년도 감리대금은 미지급 부분을 3,500만 원으로 정산하기로 하였는바 2015년도 감리대금 정산으로 이 사건 계약내용이 변경되었다고 단정하기 어려운 점, ④ 오히려 피고가 정산한 내역에 따르면 원고가 수주하여 피고가 수행한 감리업무대금을 원고 20%, 피고 80%로 정산하여 청구하고 있는 점, ⑤ 달리 원고의 주장 사실을 뒷받침할 만한 증거가 없는 점 등을 종합하면, 원고의 위 주장은 이유 없다.

결국 원고와 피고는 이 사건 계약서의 내용에 따라 계약을 체결하였고, 감리대금을 분배하기로 하였다고 할 것이다.

먼저 원고와 피고 사이에 2015년도 감리대금 정산에 관하여 살펴본다. 원고와 피고 사이에 2015년도 감리대금에 대하여 원고가 피고에게 지급하여야 할 감리대금에서 각종 비용, 선급금 등을 공제한 나머지 미지급 부분을 3,500만 원으로 정산한 사실, 원고는 피고에게 그 중 3,000만 원을 지급한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 원고는 피고에게 500만 원을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 원고는, 원고가 피고의 급여로 신고한 부분을 제외한 나머지 감리대금에 대하여 피고의 부탁에 따라 E 명의로 세금계산서를 발행하고, 이에 따른 부가가치세 3,123,957원을 대납하였으므로, 이는 공제되어야 한다고 주장하나, 2015년도에 발생한 이 사건 계약에 따른 미지급금을 3,500만 원에 정산한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 위 부가가치세는 별도로 위 정산에 포함하지 않기로 하였다는 사실을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

살피건대, 피고는 원고가 수주한 감리업무 중 계약금액 기준 154,816,470원의 업무를 수행한 사실, 이 사건 계약은 원고가 수주한 업무를 피고가 수행한 경우 감리대금 중 80%를 피고에게 지급하기로 한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 원고는 피고에게 123,853,176원(= 154,816,470원 × 80%)을 지급하여야 한다.

이에 대하여 피고는 위 기간 동안 원고가 주장하는 7건의 감리업무를 포함하여 16건의 업무를 수행하였다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

살피건대, 원고는 2016. 1.부터 2017. 8.경까지 피고에게 급여로 신고된 30,479,910원, 선지급금으로 51,606,330원을 지급하였고, 피고 소속의 감리원에 대한 비용 53,009,100원을 대신 지급하였으며, 위 기간 동안 피고가 법인카드를 사용하여 발생한 카드대금 28,604,003원을 납부한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 원고는 피고에게 163,699,343원(= 30,479,910원 + 51,606,330원 + 53,009,100원 + 28,604,003원)을 이미 지급하였다고 할 것이다.

이에 대하여 피고는, 원고가 지급한 급여는 피고가 근로자이므로 지급한 것이고, 선지급금은 성과급으로 지급한 것이며, 다른 감리원에 대한 비용은 근로자에 불과한 피고가 부담하는 것이 아니라 원고가 지급할 의무가 있는 것이고, 피고는 원고와의 약정에 따라 원고의 법인카드를 일정범위 내에서 사용한 것이므로 이를 피고가 반환하여야 하는 것은 아니라고 주장하므로 살피건대, 피고는 원고와 감리업무 용역계약을 체결하였을 뿐 원고의 근로자가 아님은 앞서 인정한 바와 같고, 달리 원고가 피고 소속의 감리원에 대한 비용을 부담하기로 하였다거나 피고로 하여금 법인카드를 사용할 수 있도록 약정하였다는 사실을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 또한 원고는, 피고가 근로자가 아님에도 회사 부담금으로 납부한 피고의 4대 보험료 3,034,720원 역시 대납한 부분에 포함되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 갑 제1호증의 기재, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고는 입찰과정에서 좋은 점수를 받기 위하여 피고의 동의 없이 형식상 피고에 대한 근로계약서를 작성하였던 점, 원고는 실질적으로는 선급금의 성격을 띠는 일정한 금원을 피고에게 급여 명목으로 지급하였던 점 등에 비추어 보면, 원고는 자신의 사업상 판단 또는 필요에 따라 피고를 근로자로 채용한 것과 같은 외관을 만들어 급여를 지급하였고, 이에 따라 발생한 4대 보험료의 회사부담분을 납부하였던 것인바, 위 4대 보험료가 원칙적으로 피고가 부담해야할 부분이라고 보기는 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 받아들이지 않는다.

결국 원고는 피고에게 163,699,343원을 지급하였는데, 원고가 피고에게 지급하여야 할 금원은 123,853,176원이므로, 피고는 원고에게 39,846,167원(= 163,699,343원 - 123,853,176원)을 반환하여야 한다.

그렇다면 피고는 원고에게 34,846,167원(= 피고가 반환하여야 하는 2016년도부터 계약종료시까지의 정산금 39,846,167원 - 원고가 피고에게 지급하여야 하는 2015년도 정산금 5,000,000원) 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달이 피고에게 송달된 다음날인 2017. 11. 15.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2019. 11. 15.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 2017. 7. 1.부터 다 갚는 날까지 지연손해금을 청구하나, 위 정산금은 이행기의 정함이 없는 채무로서 이행청구를 한 때로부터 이행지체에 빠진다고 봄이 상당하므로, 위에서 인정한 부분을 제외한 나머지 지연손해금 청구는 이유 없다).

따라서 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결 중 위 인정 금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 기각한다.

판사 조휴옥(재판장) 김지희 배준익